Emmeci (Order of the Court) (French Text) [2014] EUECJ C-427/13

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«Renvoi préjudiciel – Article 53, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour – Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Article 267 TFUE – Notion de ‘juridiction nationale’ – Incompétence de la Cour»

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Italie), par décision du 22 mai 2013, parvenue à la Cour le 25 juillet 2013, dans la procédure

composée de M. E. Juhász (rapporteur), président de chambre, MM. A. Rosas et D. Šváby, juges,

– pour la Commission européenne, par MM. L. Cappelletti et A. Tokár, en qualité d’agents,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée, conformément à l’article 53, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour,

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 56 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO L 134, p. 1).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Emmeci Srl (ci-après «Emmeci») à Cotral SpA (ci-après «Cotral») au sujet d’une procédure d’appel d’offres restreint par voie d’enchère électronique en vue de la fourniture biennale de pièces de rechange mécaniques originales neuves pour l’entretien d’autobus.

3 La directive 2004/17 définit les règles portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

«Les enchères électroniques constituant une technique appelée à se répandre, il convient de donner une définition communautaire de ces enchères et de les encadrer par des règles spécifiques afin d’assurer qu’elles se déroulent dans le plein respect des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence. À cet effet, il convient de prévoir que ces enchères électroniques ne portent que sur des marchés de travaux, fournitures et services pour lesquels les spécifications peuvent être établies de manière précise. Cela peut notamment être le cas en ce qui concerne les marchés de fournitures, de travaux et de services récurrents. Dans le même but, il convient également de prévoir que le classement respectif des soumissionnaires puisse être établi à chaque moment de l’enchère électronique. [...]»

5 Aux termes de l’article 56 de ladite directive, intitulé «Utilisation d’enchères électroniques»:

«1. Les États membres peuvent prévoir la possibilité pour les entités adjudicatrices d’appliquer des enchères électroniques.

3. Les entités adjudicatrices qui décident de recourir à une enchère électronique en font mention dans l’avis utilisé comme moyen de mise en concurrence.

a) les éléments dont les valeurs feront l’objet de l’enchère électronique, pour autant que ces éléments soient quantifiables de manière à être exprimés en chiffres ou en pourcentages;

b) les limites éventuelles des valeurs qui pourront être présentées, telles qu’elles résultent des spécifications de l’objet du marché;

c) les informations qui seront mises à la disposition des soumissionnaires au cours de l’enchère électronique et à quel moment elles seront, le cas échéant, mises à leur disposition;

d) les informations pertinentes sur le déroulement de l’enchère électronique;

e) les conditions dans lesquelles les soumissionnaires pourront enchérir et notamment les écarts minimaux qui, le cas échéant, seront exigés pour enchérir;

f) les informations pertinentes sur le dispositif électronique utilisé et sur les modalités et spécifications techniques de connexion.

6. Au cours de chaque phase de l’enchère électronique, les entités adjudicatrices communiquent instantanément à tous les soumissionnaires au moins les informations qui leur permettent de connaître à tout moment leur classement respectif. Elles peuvent également communiquer d’autres informations concernant d’autres prix ou valeurs présentés à condition que cela soit indiqué dans le cahier des charges. Elles peuvent également, à tout moment, annoncer le nombre des participants à la phase de l’enchère. Cependant, en aucun cas, elles ne peuvent divulguer l’identité des soumissionnaires pendant le déroulement des phases de l’enchère électronique.

6 Sous l’intitulé «Recours aux enchères électroniques», l’article 85 du décret législatif n° 163, portant code des marchés publics de travaux, de services et de fournitures en application des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), du 12 avril 2006 (supplément ordinaire à la GURI n° 100, du 2 mai 2006, ci-après le «décret législatif n° 163/2006»), a transposé, dans l’ordre juridique interne, l’article 56 de la directive 2004/17. En particulier, l’article 85, paragraphe 1, de ce décret législatif prévoit que «les entités adjudicatrices peuvent établir que l’adjudication des marchés publics se fasse au moyen d’une enchère électronique».

7 L’article 292, paragraphe 4, du décret présidentiel n° 207, portant règlement d’exécution et d’application du décret législatif n° 163, du 12 avril 2006, portant code des marchés publics de travaux, de services et de fournitures en application des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE (decreto del Presidente della Repubblica n. 207 – Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»), du 5 octobre 2010 (supplément ordinaire à la GURI n° 288, du 10 décembre 2010), dispose:

«Pendant la phase où ils peuvent enchérir une dernière fois, les concurrents ne sont pas en mesure de visualiser leur position dans le classement ni les offres des autres opérateurs économiques. Ces informations sont visualisées à la fin de l’enchère.»

8 L’article 6, paragraphe 5, du décret législatif n° 163/2006 dispose, au sujet de l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ci-après l’«Autorità»):

«L’Autorità surveille les marchés publics de travaux, de services et de fournitures, y compris ceux d’intérêt régional, dans les secteurs ordinaires et dans les secteurs spéciaux, ainsi que, dans les limites établies par le présent code, les marchés publics de travaux, de services et de fournitures exclus du cadre de l’application du présent code, afin de garantir le respect des principes énoncés à l’article 2, et notamment le respect des principes d’équité et de transparence des procédures de sélection du contractant, de protection des petites et moyennes entreprises à travers une subdivision appropriée des attributions en lots fonctionnels et d’économie et d’efficacité dans l’exécution des marchés, ainsi que des règles de la concurrence dans les différentes procédures d’appel d’offres.»

9 En vertu des articles 6 et suivants dudit décret législatif, l’Autorità est un organe collégial actuellement constitué de sept membres nommés d’un commun accord par le président de la Chambre des députés et le président du Sénat, pour une durée de sept ans non renouvelable.

10 En ce qui concerne les missions de l’Autorità, l’article 6, paragraphe 7, du même décret législatif énonce:

«En plus de s’acquitter des missions expressément prévues par d’autres normes, l’Autorità:

a) surveille le respect de la réglementation en vigueur et vérifie, notamment par des sondages par échantillonnage, la régularité des procédures d’attribution;

b) surveille les marchés de travaux, de services et de fournitures exclus en totalité ou en partie du cadre d’application du présent code, en vérifiant, par référence aux cas concrets de marchés, la légitimité de la non-application du présent code et le respect des principes relatifs aux marchés exclus [...]

c) veille à ce que l’économie d’exécution des marchés publics soit assurée;

d) s’assure que l’exécution des marchés ne se traduit pas par un préjudice pour le Trésor public;

e) signale au gouvernement et au Parlement, par une communication appropriée, les phénomènes particulièrement graves de non-respect ou de mauvaise application de la réglementation sur les marchés publics;

f) formule au gouvernement des propositions visant à des modifications qui s’imposent concernant la législation réglementant les marchés publics de travaux, de services et de fournitures;

g) expose au ministre les infrastructures qui sont proposées pour la révision du règlement;

h) prépare et envoie au gouvernement et au Parlement un rapport annuel dans lequel elle met en évidence les dysfonctionnements rencontrés dans le secteur des marchés publics [...]

i) dirige l’activité de l’observatoire [des marchés publics de travaux, de services et de fournitures] visé à l’article 7;

m) surveille le système de qualification [...]; dans l’exercice de cette surveillance, l’Autorità peut, dans le cas d’inertie constatée des organismes d’attestation, annuler les certificats émis à défaut des conditions établies par les normes en vigueur, ainsi que suspendre, par mesure de précaution, ces attestations;

n) à la demande de l’entité adjudicatrice ou d’une ou de plusieurs des autres parties, elle exprime un avis non contraignant sur les questions soulevées au cours de la procédure d’appel d’offres, éventuellement en formulant une proposition de solution; [...]

11 L’Autorità a édicté un règlement sur la procédure de résolution des litiges, au titre de l’article 6, paragraphe 7, sous n), du décret législatif n° 163 du 12 avril 2006 [regolamento – Procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163], dont la version actuelle a été adoptée le 24 avril 2013 (GURI n° 106, du 8 mai 2013, p. 107, ci-après le «règlement»).

12 En vertu de l’article 2 du règlement, intitulé «Demandeurs», la procédure est initiée à la demande conjointe ou à titre individuel de l’entité adjudicatrice et de l’opérateur économique. Cet article 2, paragraphes 4 et 5, prévoit que, dans le cas d’une demande présentée conjointement, l’Autorità «émet un avis», tandis que, dans le cas d’une demande présentée à titre individuel, l’Autorità apprécie la pertinence de cette demande avant d’émettre un avis.

13 L’article 3 du règlement, intitulé «Demandes irrecevables», dispose, à son paragraphe 1:

«Les demandes présentées ne sont pas recevables: [...] dans tous les cas où un recours a déjà été présenté devant une autorité juridictionnelle à l’encontre d’une quelconque disposition évoquée dans le cadre de la même procédure (en attente de jugement); [...]»

14 L’article 5 du règlement, intitulé «Instruction des demandes présentées conjointement», prévoit, à son paragraphe 5:

«Si, au cours de l’instruction, un recours juridictionnel est présenté devant l’autorité judiciaire, la demande devient irrecevable.»

15 L’article 8 du règlement, intitulé «Conclusion de la procédure», dispose, à ses paragraphes 1 et 2:

«1. La décision sur la question faisant l’objet du litige est dénommée ‘avis au sens de l’article 6, [paragraphe] 7, [sous] n), du [décret législatif n° 163/2006]’.

2. L’avis, motivé sur la base des documents et des informations recueillis et approuvé par le Conseil de l’Autorità, est transmis aux parties intéressées.»

16 Enfin, l’article 10 du règlement, intitulé «Demande de réexamen», énonce, à son paragraphe 1:

«Les demandes ayant pour objet le réexamen d’une question litigieuse sur laquelle l’Autorità a déjà statué avec avis émis aux sens de l’article 6, paragraphe 7, [sous] n), du [décret législatif n° 163/2006] ou pour laquelle l’Office a procédé à l’archivage en vertu de l’article 8, paragraphe 2, ne sont pas recevables, sauf dans l’hypothèse où des raisons de fait et/ou de droit se seraient produites et auraient été alléguées et documentées. Dans ce dernier cas, les dispositions du présent règlement s’appliquent dans la mesure où elles sont compatibles.»

17 Cotral est une société publique entièrement contrôlée par la région du Latium, qui assure la gestion du service des transports publics sur le territoire de cette région et qui, aux termes de l’annexe VI-E du décret législatif n° 163/2006, est une entité adjudicatrice dans le domaine des services de tramway, de trolleybus ou d’autobus. Par avis publié au Journal officiel de l’Union européenne du 22 octobre 2012, Cotral a lancé une procédure d’appel d’offres restreint par voie d’enchère électronique, en vue d’un marché de fourniture biennale de pièces de rechange mécaniques originales neuves, de première monte ou équivalentes, pour l’entretien d’autobus, devant être attribué selon le critère du prix le plus bas.

18 Emmeci a été admise à participer à la procédure restreinte électronique prévue le 7 février 2013. Il découle de la décision de renvoi que, en ce qui concerne cette procédure, une demande d’avis pour le règlement d’un litige a été présentée auprès de l’Autorità. Emmeci conteste la légalité de la clause prévue à la page 5 de la lettre d’invitation à participer à ladite procédure, intitulée «Durée», concernant les modalités du déroulement de l’enchère électronique, qui stipule:

«L’enchère aura une durée maximale de 60 minutes. La durée minimale sera de 20 minutes, c’est-à-dire que la négociation prendra fin à l’expiration de cette durée si aucune offre n’a été présentée par les fournisseurs. Chaque fois qu’une meilleure offre sera présentée, l’enchère sera automatiquement prolongée et le délai de sa conclusion sera reporté de la durée de base (20 minutes). Donc, si de meilleures offres sont présentées avant l’expiration de la durée de base, l’enchère continue jusqu’à cinq minutes avant la fin. Ce terme atteint, les concurrents sont informés par le système de la possibilité, dès ce moment et avant l’expiration de la durée maximale de l’enchère, d’enchérir éventuellement une seule et dernière fois. Durant la phase où ils peuvent enchérir une dernière fois, les concurrents ne seront pas en mesure de visualiser leur position dans le classement ni les offres des autres opérateurs économiques. Ces informations pourront être visualisées à la fin de l’enchère.»

19 Plus particulièrement, selon Emmeci, la règle prévue par les deux dernières phrases de cette clause, selon laquelle les concurrents sont privés de la possibilité de visualiser leur position dans le classement pendant la phase où ils peuvent enchérir une dernière fois, violerait l’article 56, paragraphe 6, de la directive 2004/17 qui dispose que, au «cours de chaque phase de l’enchère électronique, les entités adjudicatrices communiquent instantanément à tous les soumissionnaires au moins les informations qui leur permettent de connaître à tout moment leur classement respectif».

20 À cet égard, il ressort de la décision de renvoi que la disposition litigieuse contenue dans la lettre d’invitation est une simple reproduction de la disposition figurant à l’article 292, paragraphe 4, du décret présidentiel n° 207, du 5 octobre 2010, portant règlement d’exécution et d’application du décret législatif n° 163, du 12 avril 2006, portant code des marchés publics de travaux, de services et de fournitures en application des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.

21 Dans ces conditions, l’Autorità a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) Convient-il d’interpréter l’article 56 de la directive [2004/17] en ce sens qu’il n’est pas permis au législateur national de prévoir que les entités adjudicatrices puissent empêcher les concurrents, durant la phase où ils peuvent enchérir une dernière fois, de visualiser leur position dans le classement et les offres des autres opérateurs économiques, reportant cette information à la fin de l’enchère?

2) L’article 56 de la directive [2004/17] et les principes de transparence et d’égalité de traitement font-ils obstacle à des réglementations nationales ou à des pratiques administratives telles que celles visées dans la présente procédure, qui prévoient une coupure de cinq minutes dans la phase finale de l’enchère électronique, durant laquelle les concurrents ne sont pas en mesure de connaître leur classement?»

22 En vertu de l’article 53, paragraphe 2, de son règlement de procédure, lorsque la Cour est manifestement incompétente pour connaître d’une affaire ou lorsqu’une demande ou une requête est manifestement irrecevable, la Cour, l’avocat général entendu, peut à tout moment décider de statuer par voie d’ordonnance motivée, sans poursuivre la procédure.

23 Selon la décision de renvoi et la réglementation nationale, parmi les missions de l’Autorità, figure la résolution des litiges entre les entités adjudicatrices et les opérateurs économiques.

24 Néanmoins, certains éléments de cette réglementation laissent apparaître que l’Autorità ne remplit pas les conditions pour qu’elle puisse être considérée comme une juridiction au sens de l’article 267 TFUE. Il convient donc d’examiner cette question.

25 Selon une jurisprudence constante de la Cour, pour apprécier si l’organisme de renvoi possède le caractère d’une «juridiction» au sens de l’article 267 TFUE, question qui relève uniquement du droit de l’Union, la Cour tient compte d’un ensemble d’éléments, tels l’origine légale de l’organisme, sa permanence, le caractère obligatoire de sa juridiction, la nature contradictoire de la procédure, l’application, par l’organisme, des règles de droit ainsi que son indépendance (voir arrêt RTL Belgium, C-517/09, EU:C:2010:821, point 36 et jurisprudence citée). Il ressort également de la jurisprudence de la Cour que les décisions de l’organisme de renvoi doivent revêtir un caractère contraignant (voir, en ce sens, arrêts Dorsch Consult, C-54/96, EU:C:1997:413, points 27 et 29, ainsi que Felix Swoboda, C-411/00, EU:C:2002:660, points 26 à 28).

26 En outre, les juridictions nationales sont habilitées à saisir la Cour si elles sont appelées à statuer dans le cadre d’une procédure destinée à aboutir à une décision de caractère juridictionnel (voir, en ce sens, arrêts Grillo Star Fallimento, C-443/09, EU:C:2012:213, point 21 et jurisprudence citée, ainsi que Belov, C-394/11, EU:C:2013:48, point 39).

27 Selon l’article 3 du règlement, une demande d’avis est irrecevable si un recours juridictionnel portant sur la même procédure d’appel d’offres est déjà pendant. En ce qui concerne les demandes d’avis présentées conjointement, l’article 5, paragraphe 5, du règlement dispose que, si, au cours de l’instruction, un recours juridictionnel est présenté devant l’autorité judiciaire, ces demandes deviennent irrecevables.

28 Il ne ressort d’aucune disposition du décret législatif n° 163/2006 ni du règlement que les parties, aux fins de voir sanctionnée une violation des règles applicables en matière d’appel d’offres, ont l’obligation de soumettre leur litige à l’Autorità. Le demandeur peut agir directement devant les instances judiciaires compétentes, sans que le défaut de saisine de l’Autorità empêche la saisine de l’autorité judiciaire compétente.

30 Il convient, également, de relever que la décision de l’Autorità ne revêt pas un caractère contraignant. En effet, l’article 6, paragraphe 7, sous n), du décret législatif n° 163/2006 dispose que l’Autorità exprime «un avis non contraignant» sur les questions soulevées au cours de la procédure d’appel d’offres et formule, éventuellement, une proposition de solution.

31 Dans ces conditions, l’Autorità ne peut être considérée comme une juridiction au sens de l’article 267 TFUE.

32 Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de constater que, en application de l’article 53, paragraphe 2, de son règlement de procédure, la Cour est manifestement incompétente pour répondre à la question posée par l’Autorità.

33 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant l’Autorità, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

La Cour de justice de l’Union européenne est manifestement incompétente pour répondre aux questions posées par l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Italie), dans sa décision du 22 mai 2013 (affaire C-427/13).

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