Giand v OHMI - Flamagas (FLAMINAIRE) (Judgment) French Text [2015] EUECJ T-583/14 (08 December 2015)

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« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale FLAMINAIRE – Marques nationales et internationale verbales antérieures FLAMINAIRE – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 – Usage sérieux de la marque antérieure – Article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) n° 207/2009 – Ne bis in idem »

Giand Srl, établie à Rimini (Italie), représentée par M^e F. Caricato, avocat,

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. P. Bullock, en qualité d’agent,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI intervenant devant le Tribunal, étant

Flamagas, SA, établie à Barcelone (Espagne), représentée par M^eG. Hinarejos Mulliez, avocat,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 11 juin 2014 (affaire R 2117/2011‑4), relative à une procédure d’opposition entre Flamagas, SA et Giand Srl,

composé de M^meM. E. Martins Ribeiro, président, MM S. Gervasoni et L. Madise (rapporteur), juges,

vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 6 novembre 2014,

vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 17 décembre 2014,

vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991, de statuer sans phase orale de la procédure,

1 Le 12 novembre 2009, la requérante, Giand Srl, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal FLAMINAIRE.

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent, notamment, des classes 16 et 34, au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

– classe 16 : « Produits en papier à usage personnel et pour le ménage, tels que serviettes en papier, nappes en papier, serviettes de toilette, serviettes pour le visage et autres produits en papier souple ; serviettes pour les mains ; papier de soie ; serviettes à démaquiller en papier ; lingettes et serviettes jetables ; mouchoirs ; lingettes pour le nez ; livres ; dictionnaires ; journaux ; petits journaux, bandes dessinées ; périodiques ; magazines ; catalogues ; brochures ; livrets ; fiches ; registres ; papier ; produits en papier non compris dans d’autres classes ; carton ; articles en carton non compris dans d’autres classes ; papier absorbant ; papier pour photocopies ; articles pour reliures ; photographies ; articles de papeterie ; adhésifs pour le bureau ; colles pour le bureau ; matériel pour les artistes ; pinceaux pour peintres ; machines à écrire ; presses à agrafer et agrafeuses de bureau ; agrafes ; machines pour soulever les agrafes ; agrafes ; perforateurs de bureau ; matériel d’instruction et d’enseignement ; dossiers ; classeurs de bureau ; caractères d’imprimerie ; clichés ; tampons encreurs pour timbres ; timbres ; porte-timbres ; dateurs ; taille-crayons ; articles de bureau (à l’exception des meubles) ; cachets de bureau ; gommes ; rubans adhésifs pour la papeterie et le ménage ; rubans de papier pour machines à calculer ; plumiers ; stylos à bille ; crayons, stylos ; craies ; trombones ; correcteurs de documents ; compas de tracé ; équerres et règles à dessin ; machines à mettre sous enveloppes pour le bureau ; enveloppes ; papier à lettres ; papier carbone ; coupe-papier ; massicots de bureau ; étiquettes publicitaires auto-adhésives ; affiches ; cartes de visite ; carnets de rendez-vous » ;

– classe 34 : « Tabac brut et travaillé ; articles pour fumeurs ; tuyaux ; allume-cigares ; bout du filtre à cigarettes ; porte-cigares et porte-cigarettes ; porte-pipes ; cure-pipes ; papier à cigarettes ; filtres pour cigarettes ; cigarettes ; cigares ; allumettes ».

4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 2010/019, du 1^er février 2010.

5 Le 20 avril 2010, l’intervenante, Flamagas, SA, a formé opposition, en application de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée, pour les produits visés au point 3 ci-dessus. Cette opposition a été enregistrée sous la référence B 1650954.

– marque espagnole verbale FLAMINAIRE, déposée le 7 novembre 1973 et enregistrée le 15 septembre 1975 sous le numéro 731004, désignant, notamment, les produits de la classe 16 et correspondant à la description suivante : « Papier et articles en papier, carton et articles en carton, petits journaux et journaux, livres, articles de reliure, photographies, papeterie, matières adhésives (pour papeterie), matériel pour les artistes, pinceaux, machines à écrire et de bureau, (à l’exception des meubles) matériel d’instruction ou d’enseignement (sauf les appareils), cartes à jouer, caractères d’imprimerie, clichés » (ci-après la « marque antérieure n° 731004 ») ;

– marque espagnole verbale FLAMINAIRE, déposée le 30 mai 1979 et enregistrée le 20 février 1980 sous le numéro 910623, désignant, notamment, les produits de la classe 34 et correspondant à la description suivante : « Pipes et fume-cigarettes pour fumeurs, allume-cigares pour fumeurs, cendriers, étuis à cigarettes, coupe-cigares, briquets, filtres pour fume-cigarettes, pierres à briquet et en général, tout type d’articles pour fumeur compris dans cette classe » (ci-après la « marque antérieure n° 910623) ;

– fraction espagnole de la marque internationale FLAMINAIRE, déposée et enregistrée le 28 novembre 1966 sous le numéro 328370A, désignant, notamment, les produits de la classe 34 et correspondant à la description suivante : « Allumettes, briquets de poche et briquets domestiques, briquets allumeurs pour l’usage domestique, articles pour fumeurs et tous briquets pour fumeurs ».

7 Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 207/2009.

8 Par décision du 12 août 2011, la division d’opposition a partiellement fait droit à l’opposition. Après avoir estimé que l’intervenante avait apporté la preuve de l’usage de ses marques en relation avec des stylos (marque antérieure n° 731004) et des briquets et recharges de gaz pour briquets (marque antérieure n° 910623), elle a accueilli l’opposition pour les produits suivants :

– classe 16 : « Livrets ; fiches ; registres ; papier ; produits en papier non compris dans d’autres classes ; carton ; articles en carton non compris dans d’autres classes ; papier absorbant ; papier pour photocopies ; articles pour reliures ; articles de papeterie ; adhésifs pour le bureau ; colles pour le bureau ; matériel pour les artistes ; pinceaux pour peintres ; agrafeuses de bureau ; agrafes ; machines pour soulever les agrafes ; agrafes ; perforateurs de bureau ; dossiers ; classeurs de bureau ; tampons encreurs pour timbres ; timbres ; porte-timbres ; dateurs ; taille-crayons ; articles de bureau (à l’exception des meubles) ; cachets de bureau ; gommes ; rubans adhésifs pour la papeterie et le ménage ; rubans de papier pour machines à calculer ; plumiers ; stylos à bille ; crayons, stylos ; craies ; trombones ; correcteurs de documents ; compas de tracé ; équerres et règles à dessin ; enveloppes ; papier à lettres ; papier carbone ; coupe-papier ; carnets de rendez-vous » ;

9 Le 11 octobre 2011, la requérante a formé un recours auprès de la chambre de recours de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.

10 Par décision du 11 juin 2014 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. Après avoir pris acte de ce que le public concerné était le consommateur moyen sur le territoire espagnol, qui est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (point 19 de la décision attaquée), la chambre de recours a, tout d’abord, estimé que les preuves présentées par l’intervenante (catalogues de produits, documents promotionnels, photographies des produits et factures) démontraient un usage sérieux des marques antérieures sur le territoire espagnol, conformément à l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, pour les briquets, les recharges de gaz pour briquets et les stylos (points 28 à 31 de la décision attaquée). La chambre de recours a, ensuite, observé que les signes en conflit étaient identiques, ce qui n’était pas contesté par les parties (point 33 de la décision attaquée). La chambre de recours a, enfin, estimé que les stylos visés par la marque antérieure présentaient un rapport de similitude, à des degrés divers, avec les produits de la classe 16 visés par la demande de marque communautaire (points 36 à 43 de la décision attaquée) et que les briquets et recharges à gaz pour briquets présentaient un rapport de similitude ou étaient identiques aux produits de la classe 34 visés par la demande (point 44 de la décision attaquée). Compte tenu de ce qui précède, la chambre de recours a conclu à l’existence d’un risque de confusion entre la marque demandée et les marques antérieures (point 50 de la décision attaquée). Elle a donc accueilli l’opposition sur la base de l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 207/2009 (points 51 à 52 de la décision attaquée).

– renvoyer l’affaire devant l’OHMI pour réformation de la décision attaquée et enregistrement de la marque demandée ;

– condamner l’OHMI aux dépens, y compris ceux exposés aux fins de la procédure devant la chambre de recours et la division d’opposition.

– confirmer la décision attaquée et la décision de la division d’opposition ;

– condamner la requérante aux dépens exposés dans la présente procédure et dans la procédure devant l’OHMI.

14 La requérante invoque, en substance, trois moyens au soutien de son recours, tirés, respectivement, le premier d’une violation du principe ne bis in idem et du principe de l’autorité de la chose jugée, le deuxième d’une absence de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures invoquées, conformément à l’article 42, paragraphes 2 et 3 du règlement n° 207/2009, et le troisième d’une absence de risque de confusion entre les signes en conflit, en violation de l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 207/2009.

Sur la violation du principe ne bis in idem et du principe de l’autorité de la chose jugée

15 La requérante invoque, notamment, d’une part, l’enregistrement de la marque verbale communautaire FLAMINAIRE, déposée le 20 janvier 2006 et enregistrée le 7 mai 2010 sous le numéro 4848032 pour les produits des classes 4, 11, 34 et 20 (ci-après la « marque communautaire n° 4848032 »), et, d’autre part, l’enregistrement de la marque verbale communautaire FLAMINAIRE, déposée le 20 juillet 2010 et enregistrée le 6 novembre 2012 sous le numéro 9260373 pour les produits des classes 6, 11 et 34 (ci-après la « marque communautaire n° 9260373 »).

16 Elle indique, à cet égard, que, dès lors que, par une décision antérieure en date du 26 octobre 2007, relative à une précédente procédure d’opposition (portant la référence B 1066275), la division d’opposition avait rejeté l’opposition formée par l’intervenante contre les marques mentionnées au point 15 ci-dessus, en l’absence de présentation des preuves de l’usage des marques antérieures, la division d’opposition puis la chambre de recours ne pouvaient, dans la présente affaire, se prononcer à nouveau sur la suffisance desdites preuves, conformément au principe ne bis in idem tel que consacré par l’article 4 du protocole n° 7 additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, ainsi que la jurisprudence des juridictions italiennes et des juridictions de l’Union, la décision de la division d’opposition ayant acquis l’autorité de la chose jugée.

17 La requérante ajoute que la décision attaquée est contradictoire en ce qu’elle rejette partiellement la demande de marque communautaire FLAMINAIRE pour les produits de la classe 34, alors même qu’elle a déjà obtenu l’enregistrement des marques FLAMINAIRE susmentionnées (voir point 15 ci-dessus) pour des produits de ladite classe, et invoque, à cet égard, les considérants 16 et 17 du règlement n° 207/2009, qui proscrivent les jugements contradictoires.

18 Tout d’abord, il y a lieu de constater que la requérante n’apporte aucune preuve de ce qu’une décision de la division d’opposition de l’OHMI aurait rejeté l’opposition de l’intervenante pour défaut de preuve de l’usage sérieux s’agissant de la marque communautaire n° 9260373. La décision de la division d’opposition produite par la requérante, en annexe 9 à la requête, ne concerne, en effet, que la marque communautaire n° 4848032.

19 Ensuite, en ce qui concerne l’argument de la requérante tiré d’une prétendue violation du principe ne bis in idem, il convient de rappeler que ce principe constitue un principe général du droit de l’Union dont le juge assure le respect et qui interdit de sanctionner une même personne plus d’une fois pour un même comportement illicite afin de protéger un même intérêt juridique (arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, Rec, EU:C:2004:6, point 338). Dans ces conditions, le principe ne bis in idem est uniquement applicable à des sanctions (voir, en ce sens, arrêts du 10 mai 2007, SGL Carbon/Commission, C‑328/05 P, Rec, EU:C:2007:277, points 24 à 30 ; du 21 juillet 2011, Beneo-Orafti, C‑150/10, Rec, EU:C:2011:507, points 68 à 70, et du 14 février 2012, Toshiba Corporation e.a., C‑17/10, Rec, EU:C:2012:72, point 94), ce qui n’est pas le cas des décisions rendues par l’OHMI dans le cadre d’une procédure d’opposition. Par conséquent, l’invocation de ce principe est, en l’espèce, inopérante.

20 En tout état de cause, les enregistrements invoqués par la requérante concernent des marques différentes (marque communautaire n° 4848032 et marque communautaire n° 9260373) et une situation de fait différente. En effet, dans l’affaire invoquée par la requérante, l’opposition de l’intervenante (portant la référence B 1066275) avait été rejetée dans la mesure où ladite intervenante n’avait pas répondu à la demande de preuve de l’usage sérieux formulée par la requérante. Or, dans la présente instance, l’intervenante a communiqué des preuves tendant à établir l’usage sérieux de ses marques antérieures (voir les points 28 et 29 de la décision attaquée), de telle sorte qu’il ne saurait y avoir d’identité des faits matériels entre la précédente procédure d’opposition et la présente instance et que le principe ne bis in idem ne saurait trouver à s’appliquer [voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 15 juillet 2015, TVR Automotive/OHMI – TVR Italia (TVR ITALIA), T‑398/13, Rec, EU:T:2015:503, points 38 et 39].

21 Enfin, s’agissant de l’argument tiré de la violation du principe de l’autorité de la chose jugée, il convient de souligner, d’une part, que ce principe, qui exige que le caractère définitif d’une décision de justice ne soit pas remis en cause, n’est pas applicable dans la relation entre une décision d’une division d’opposition et une opposition formée ultérieurement dans une procédure différente, étant donné, notamment, que les procédures devant l’OHMI sont de nature administrative, et non de nature juridictionnelle [voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 14 octobre 2009, Ferrero/OHMI – Tirol Milch (TiMi KiNDERJOGHURT), T‑140/08, EU:T:2009:400, point 34].

Sur la violation de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009

23 Il convient de rappeler que, premièrement, il résulte du considérant 10 du règlement nº 207/2009 que le législateur a considéré que la protection d’une marque antérieure n’était justifiée que dans la mesure où celle-ci était effectivement utilisée. C’est ainsi que, en vertu de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque communautaire antérieure ou également, aux termes du paragraphe 3 de cet article, d’une marque nationale antérieure, qui a formé opposition, doit apporter la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque communautaire, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux, dans l’Union européenne ou dans l’État membre où elle est protégée, pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant que, à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.

24 Selon une jurisprudence constante, la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être opposable à une demande de marque communautaire consiste à limiter les conflits entre deux marques, pour autant qu’il n’existe pas de juste motif économique découlant d’une fonction effective de la marque sur le marché [voir, en ce sens, arrêts du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, Rec, EU:T:2004:225, points 36 à 38 et jurisprudence citée, et du 30 novembre 2009, Esber/OHMI – Coloris Global Coloring Concept (COLORIS), T‑353/07, EU:T:2009:475, point 20 et jurisprudence citée].

25 En vertu de la règle 22, paragraphe 3, du règlement n° 2868/95, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure.

26 Deuxièmement, il ressort de la jurisprudence qu’une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, Rec, EU:C:2003:145, point 43).

27 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur une appréciation globale de l’ensemble des facteurs pertinents du cas d’espèce, à savoir des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (arrêt VITAFRUIT, point 24 supra, EU:T:2004:225, point 40 ; voir également, par analogie, arrêt Ansul, point 26 supra, EU:C:2003:145, point 43).

28 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [arrêts du 12 décembre 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI – Harrison (HIWATT), T‑39/01, Rec, EU:T:2002:316, point 47, et du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, Rec, EU:T:2004:292, point 28].

29 C’est à la lumière de l’ensemble des considérations qui précèdent qu’il convient d’examiner si c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que les marques nationales antérieures, sur lesquelles la requérante fonde son opposition, avaient fait l’objet d’un usage sérieux au sens de l’article 42, paragraphes 2 et 3 du règlement n° 207/2009.

30 Au point 27 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que la période pertinente pour l’examen des preuves de l’usage s’étendait du 1^er février 2005 au 31 janvier 2010. Au point 28 de ladite décision, la chambre de recours a examiné les preuves de l’usage sérieux fournies pour l’utilisation de la marque antérieure n° 910623 en relation avec les briquets et les recharges de gaz pour briquets. La chambre de recours a constaté que la marque antérieure n° 910623 figurait sur des catalogues de produits datés de 2006 à 2011, des documents promotionnels, des photographies (en particulier sur des présentoirs), des factures datées pour la plupart de 2006 à 2011, libellées au nom d’entreprises établies en Espagne, et des échantillons des produits la marque antérieure n° 910623, reproduite ci-après :

31 Au point 29 de la décision attaquée, la chambre de recours a examiné l’utilisation de la marque antérieure n° 731004 en relation avec les stylos. La chambre de recours a constaté que la marque antérieure n° 731004 figurait sur des documents promotionnels de 2007 à 2010, des photographies et des factures de 2006 à 2010 d’un montant variant entre 300 euros et 3000 euros.

32 Compte tenu de ce qui précède, la chambre de recours a considéré, au point 30 de cette même décision, que les documents présentés fournissaient suffisamment d’informations concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage pour les briquets et recharges de gaz pour briquets de la classe 34 et les stylos de la classe 16. Elle a précisé, à cet égard, au point 31 de ladite décision, que la légère stylisation de la marque telle que présentée sur la plupart des preuves d’usage n’était pas suffisante pour altérer le caractère distinctif des marques antérieures telles qu’enregistrées et que, même si les recharges de gaz pour briquets et les stylos n’étaient pas expressément désignés par les marques antérieures, ils étaient inclus, respectivement, dans les catégories de produits désignant « tout type d’articles pour fumeurs » (marque antérieure n° 910623) et la « papeterie » (marque antérieure n° 731004), visées par lesdites marques.

33 En l’espèce, premièrement, il convient de constater que c’est à bon droit que la chambre de recours a, au point 27 de la décision attaquée, relevé que, la demande de marque communautaire présentée par la requérante ayant été publiée le 1^er février 2010, la période de cinq années mentionnée à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 s’étendait du 1^er février 2005 au 31 janvier 2010 (ci-après : la « période pertinente »). À cet égard, la requérante ne démontre pas en quoi la période pertinente serait celle du 1^er janvier 2004 au 31 décembre 2009, alors même que la demande de marque a été publiée le 1^er février 2010 et que, conformément à l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, la période à prendre en compte au titre de la preuve de l’usage sérieux correspond aux « cinq années qui précèdent la publication ». Pour cette même raison, l’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours aurait dû examiner l’usage des marques antérieures pour d’autres périodes, à savoir de 2000 à 2006, pour les produits de la classe 34, et de 2006 à 2011, pour les produits de la classe 16, doit être écarté comme non fondé.

34 Deuxièmement, l’absence de communication des preuves de l’usage des marques antérieures, par l’intervenante, dans une précédente procédure d’opposition (portant la référence B 1066275) ne saurait faire obstacle à leur communication dans le cadre d’une nouvelle procédure d’opposition (en l’espèce, la procédure portant la référence B 1650954) concernant une marque différente. En effet, comme il ressort du point 21 ci-dessus, la décision de la division d’opposition du 26 octobre 2007 dans le cadre de la procédure d’opposition portant la référence B 1066275 ne revêt aucune autorité de la chose jugée par rapport à la présente procédure, qui lui est indépendante.

35 Troisièmement, la requérante n’apporte aucun élément, ni aucune explication au soutien de son argument selon lequel les copies des factures produites seraient « aléatoires ». À supposer que l’argument de la requérante doive s’interpréter comme signifiant que les factures produites ne reflètent pas un usage suffisamment fréquent ou régulier, il convient de rappeler que les factures produites concernent la quasi-totalité de la période pertinente, à savoir les années 2006, 2007, 2008 et 2009, et que la requérante ne démontre pas en quoi un tel usage sur toutes les années concernées serait insuffisant.

36 De la même façon, la requérante, en se bornant à procéder par affirmation, n’apporte aucun élément au soutien de son argument selon lequel l’authenticité des preuves produites serait « douteuse ».

37 Enfin, pour autant que la requérante affirme que l’usage des marques antérieures invoquées à l’appui de l’opposition ne caractériserait pas un « usage » desdites marques, il importe de constater que, conformément à l’article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, est considéré comme un « usage » au sens dudit article, « l’usage de la marque communautaire sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée ». À cet égard, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susmentionnée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce [arrêt du 23 février 2006, Il Ponte Finanziaria/OHMI – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T‑194/03, Rec, EU:T:2006:65, point 50]. Or, en l’espèce, la requérante n’établit pas en quoi le signe FLAMINAIRE tel que reproduit au point 30 ci-dessus, sous lequel les marques en cause sont utilisées, différerait de façon significative du signe FLAMINAIRE, objet de l’enregistrement desdites marques. Au contraire, il apparaît que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents en ce qu’ils ne diffèrent que par la forme de la lettre majuscule « A » et l’utilisation d’une police en caractère gras, sans que ces différences n’altèrent leur identité phonétique et conceptuelle.

38 Quatrièmement, s’agissant de l’admissibilité des documents promotionnels, notamment, en ce qu’ils ne concerneraient pas les briquets, il y a lieu de constater, d’une part, que la requérante n’explique aucunement en quoi ces derniers ne comporteraient pas de « date certaine » et, d’autre part, qu’elle ne conteste pas que des catalogues de la marque FLAMINAIRE pour les années 2006 à 2011, des photos et des factures témoignent de ce que la marque a été utilisée pour des briquets. L’absence de représentation des briquets dans les documents promotionnels, même à la supposer établie, est donc sans incidence sur la légalité de la décision attaquée.

39 Cinquièmement, pour autant que la requérante invoque la « faiblesse des chiffres » issus des factures et de la documentation présentée, en tant qu’ils ne permettraient pas d’identifier un usage réel et sérieux des marques antérieures, force est de constater que la requérante n’explique pas en quoi lesdits chiffres seraient insuffisants, compte tenu de la taille du marché en cause, pour caractériser un usage sérieux des marques antérieures. Notamment, la requérante ne remet pas en cause la constatation de la chambre de recours selon laquelle, s’agissant des stylos de la classe 16, chacune des factures concerne plusieurs dizaines d’articles et leur montant varie entre 300 euros et 3 000 euros. À cet égard, il convient de rappeler que la Cour a jugé qu’il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux. Une règle de minimis, qui ne permettrait pas à l’OHMI ou, sur recours, au Tribunal d’apprécier l’ensemble des circonstances du litige qui leur est soumis ne peut, dès lors, être fixée. Ainsi, lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (voir, en ce sens, arrêt du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C‑416/04 P, Rec, EU:C:2006:310, point 76).

40 Sixièmement, c’est à tort que la requérante soutient qu’un usage limité au territoire espagnol ne peut suffire à caractériser un usage sérieux au sens de l’article 42, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009. En effet, en ce qui concerne l’aspect territorial de l’usage des marques et, plus spécifiquement, la question de savoir sur quel territoire la preuve de l’usage de la marque antérieure doit être apportée, il importe de rappeler que l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 dispose que « [s]ur requête du demandeur, le titulaire d’une marque communautaire antérieure qui a formé opposition apporte la preuve que […] la marque communautaire antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans la Communauté ». À cet égard, le paragraphe 3 du même article précise que « [l]e paragraphe 2 s’applique aux marques nationales antérieures visées à l’article 8, paragraphe 2, [sous] a), étant entendu que l’usage dans la Communauté est remplacé par l’usage dans l’État membre où la marque nationale antérieure est protégée ». Dans ces conditions, conformément à l’article 42, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, un usage limité à un seul pays peut constituer un usage sérieux dans la mesure où les marques invoquées au soutien de l’opposition ont été enregistrées dans ledit pays [voir, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2012, Rivella International/OHMI – Baskaya di Baskaya Alim (BASKAYA), T‑170/11, Rec, EU:T:2012:374, point 31]. Il s’ensuit que, en l’espèce, un usage limité au territoire espagnol peut suffire à caractériser un usage sérieux au sens de l’article 42, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, dans la mesure où les marques antérieures examinées au titre de la preuve de l’usage sérieux ont été enregistrées en Espagne.

41 Le deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, doit donc être écarté.

Sur la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 207/2009

42 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous a et b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii) et iii), dudit règlement, il convient d’entendre par marques antérieures « les marques enregistrées dans un État membre » ou « les marques qui ont fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans un État membre ».

43 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement [arrêts du 10 septembre 2008, Boston Scientific/OHMI – Terumo (CAPIO), T‑325/06, EU:T:2008:338, point 70, et du 31 janvier 2012, Cervecería Modelo/OHMI – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), T‑205/10, EU:T:2012:36, point 23 ; voir également, par analogie, arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec, EU:C:1998:442, point 29 et du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec, EU:C:1999:323, point 17].

44 En outre, le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (arrêt CAPIO, point 43 supra, EU:T:2008:338, point 71 ; voir également, par analogie, arrêts du 11 novembre 1997, SABEL, C‑251/95, Rec, EU:C:1997:528, point 22 ; Canon, point 43 supra, EU:C:1998:442, point 16, Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 43 supra, EU:C:1999:323, point 18).

45 Cette appréciation globale implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 13 septembre 2007, Il Ponte Finanziaria/OHMI, C‑234/06 P, Rec, EU:C:2007:514, point 48, et du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec, EU:T:2002:261, point 25 ; voir également, par analogie, arrêt Canon, point 43 supra, EU:C:1998:442, point 17]. L’interdépendance des facteurs trouve son expression au considérant 8 du règlement n° 207/2009, selon lequel il y a lieu d’interpréter la notion de similitude en relation avec le risque de confusion, dont l’appréciation dépend de nombreux facteurs, notamment, de la connaissance de la marque sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec le signe utilisé ou enregistré, du degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits ou les services désignés [voir arrêt du 18 septembre 2012, Scandic Distilleries/OHMI – Bürgerbräu, Röhm & Söhne (BÜRGER), T‑460/11, EU:T:2012:432, point 26 et jurisprudence citée].

46 Par ailleurs, l’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. En effet, il ressort du libellé de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, aux termes duquel « il existe un risque de confusion dans l’esprit du public », que la perception des marques qu’a le consommateur moyen du type de produit ou de service concernés joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion. Or, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (arrêt BÜRGER, point 45 supra, EU:T:2012:432, point 27 ; voir également, par analogie, arrêts SABEL, point 44 supra, EU:C:1997:528, point 23, et du 8 mai 2014, Bimbo/OHMI, C‑591/12 P, Rec, EU:C:2014:305, point 21).

47 Enfin, il convient de tenir compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite de celles‑ci qu’il a gardée en mémoire. Il y a lieu également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services concernés (voir arrêt BÜRGER, point 45 supra, EU:T:2012:432, point 28 et jurisprudence citée ; voir également, par analogie, arrêt Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 43 supra, EU:C:1999:323, point 26).

48 C’est à la lumière des considérations qui précèdent qu’il y a lieu d’examiner l’appréciation par la chambre de recours du risque de confusion entre les marques en conflit.

49 Au point 19 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que le public visé était le consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Elle a également estimé, audit point, que l’opposition étant fondée sur des marques espagnoles antérieures et la fraction espagnole d’un enregistrement international antérieur (voir point 6 ci‑dessus), le territoire pertinent était l’Espagne.

50 La requérante conteste cette appréciation. La requérante soutient que le risque de confusion aurait dû être apprécié sur l’ensemble du territoire européen. L’OHMI aurait, à cet égard, omis de prendre en compte l’existence de droits antérieurs de la requérante relatifs, notamment, à une marque britannique enregistrée sous le numéro 2192656 et à une marque internationale FLAMINAIRE enregistrée sous le numéro 659430. La décision attaquée serait, par conséquent, dépourvue de motivation et donc illégale au sens de l’article 75 du règlement n° 207/2009.

51 Toutefois, il convient de rejeter cet argument comme non fondé. En effet, il résulte de la lettre même de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 que « sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement : lorsqu[e] […] il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée » (voir point 42 ci‑dessus). Dans ces conditions, les marques antérieures étant protégées en Espagne, c’est à juste titre que la chambre de recours a apprécié le risque de confusion sur le seul territoire espagnol.

52 Partant, il y a lieu d’entériner les conclusions de la chambre de recours sur le public et le territoire pertinents.

53 Ainsi que cela a été rappelé au point 46 ci-dessus, l’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants.

54 Selon la jurisprudence, deux signes sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre eux une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêts MATRATZEN, point 45 supra, EU:T:2002:261, point 30, et du 10 décembre 2008, MIP Metro/OHMI – Metronia (METRONIA), T‑290/07, EU:T:2008:562, point 41].

55 Dans la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que les signes en conflit étaient identiques.

56 En premier lieu, la requérante soutient que la marque demandée est le fruit d’une combinaison lexicale italienne et non espagnole comme les marques antérieures. À supposer que l’argument de la requérante doive s’interpréter comme contestant la similitude conceptuelle des marques en conflit, il convient de souligner que, selon la jurisprudence, des signes en conflit sont assez proches dès lors qu’ils évoquent la même idée [voir, par analogie, Tomorrow Focus/OHMI – Information Builders (Tomorrow Focus), T‑90/06, EU:T:2008:567, point 35]. Partant, pour contester la similitude conceptuelle, il ne suffit pas de faire valoir que la marque demandée peut éventuellement avoir une signification différente de celle de la marque antérieure, dans la mesure où cela ne permet pas de démontrer à laquelle de ces significations la marque demandée fait référence pour le consommateur moyen [voir, par analogie, arrêt du 19 mai 2011, PJ Hungary/OHMI – Pepekillo (PEPEQUILLO), T‑580/08, Rec, EU:T:2011:227, point 82]. Dans ces conditions, l’argument doit être rejeté comme étant non fondé.

57 En second lieu, la requérante soutient que, dans la mesure où les marques antérieures sont utilisées sous une forme différente de celle qui résulte de leur enregistrement, à savoir le signe reproduit au point 30 ci-dessus, la comparaison entre les marques en conflit serait « viciée », puisque la chambre de recours n’aurait pas comparé la marque demandée avec la marque effectivement utilisée par l’intervenante telle qu’elle figure dans les preuves de l’usage. Or, il conviendrait d’apprécier le risque de confusion non pas théoriquement, mais concrètement, sur la base de l’utilisation réelle de la marque.

58 Toutefois, force est de constater qu’en procédant à une comparaison sur la base des signes tels qu’ils résultent de leur enregistrement, l’OHMI ne saurait avoir commis d’erreur de droit. En effet, la comparaison doit s’effectuer entre les signes tels qu’ils ont été enregistrés ou tels qu’ils figurent dans la demande d’enregistrement [voir, en ce sens, arrêt du 8 décembre 2005, Castellblanch/OHMI – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, Rec, EU:T:2005:438, point 57]. Partant, il convient d’écarter l’argument comme non fondé.

59 Dans la décision attaquée, la chambre de recours a estimé que les produits des classes 16 et 34 visés par la demande d’enregistrement étaient identiques ou analogues aux stylos, briquets et recharges à gaz pour briquets couverts par les marques antérieures. La chambre de recours a, notamment, affirmé, au point 44 de la décision attaquée, que, au regard des produits de la classe 34, la comparaison devait être effectuée entre les briquets et recharges à gaz pour briquets et les produits de la classe 34 visés par la demande d’enregistrement. Elle a estimé, à la suite de cette comparaison, que les produits en cause étaient soit identiques, car appartenant à la catégorie plus large des « articles pour fumeurs » de la requérante, soit similaires, car partageant les mêmes circuits de distribution, les mêmes fabricants, le même but ou objectif, ou étaient complémentaires.

60 La requérante conteste cette analyse en affirmant, d’une part, que, dans la classe 16, « les seuls produits communs sont les stylos ». Toutefois, en se bornant à cette affirmation, la requérante ne soulève aucun élément pour contester l’analyse de la chambre de recours sur la similitude des autres produits de la classe 16 couverts par la marque demandée avec les stylos (points 36 à 43 de la décision attaquée). L’argument doit donc être écarté comme non étayé.

61 La requérante affirme, d’autre part, s’agissant des produits de la classe 34, que les briquets et les recharges de gaz pour briquets couverts par les marques antérieures sont destinés à un usage ménager et à un public essentiellement composé de « femmes au foyer » et de cuisiniers, en ce qu’ils sont utilisés comme allume-gaz, à la différence des produits de la classe 34 visés par la demande d’enregistrement, qui sont « exclusivement orientés vers le marché élitaire et exigeant des fumeurs ».

62 Toutefois, la requérante n’apporte aucune preuve au soutien de ses allégations.

63 En outre, il convient de rappeler que l’OHMI peut seulement prendre en compte la liste de produits demandés telle qu’elle découle de la demande de marque concernée, sous réserve des modifications éventuelles de cette dernière [voir, en ce sens, arrêts du 13 avril 2005, Gillette/OHMI – Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), T‑286/03, EU:T:2005:126, point 33 ; du 22 mars 2007, Saint-Gobain Pam/OHMI – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Rec, EU:T:2007:96, point 89, et du 1^er juillet 2009, Perfetti Van Melle/OHMI – Cloetta Fazer (CENTER SHOCK), T‑16/08, EU:T:2009:240, point 34].

64 Or, en l’absence de preuve contraire apportée par la requérante, il y a lieu de considérer que les briquets et les recharges à gaz pour briquets visés par les marques antérieures s’adressent également au marché des fumeurs, à l’instar des produits de la classe 34 visés par la demande d’enregistrement, et que, partant, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré qu’il existait une identité ou une similitude entre lesdits produits.

65 Dans ces conditions, il y a lieu d’entériner l’analyse de la chambre de recours s’agissant de la comparaison des produits

66 Dans la décision attaquée, la chambre de recours a conclu que, au vu de l’identité et de la similitude des produits en cause et au vu de l’identité des signes en conflit, le public pertinent pourrait croire que les produits comparés proviennent de la même entreprise ou, à tout le moins, d’entreprises liées économiquement et que, partant, il existait un risque de confusion. La chambre de recours a considéré, à cet égard, à l’instar de la division d’opposition, que l’argument de la requérante fondé sur la coexistence de marques antérieures tant sur le registre des marques que sur le marché ne pouvait prospérer en l’absence de preuve d’une telle coexistence.

67 La requérante conteste cette analyse. La requérante avance, premièrement, que dans la procédure d’opposition antérieure (portant la référence B 1066275), la partie adverse n’a pas fourni de preuves de l’usage de ses marques, de telle sorte qu’il conviendrait de douter de l’existence réelle desdites marques sur le marché. Or, en l’absence d’utilisation des marques antérieures sur le marché, la chambre de recours aurait écarté, à tort, l’argument tiré de l’existence d’une coexistence paisible. La requérante soutient, deuxièmement, que, au cours de précédentes procédures, elle a invoqué l’existence de droits antérieurs relatifs à une marque britannique enregistrée sous le numéro 2192656, une marque internationale FLAMINAIRE enregistrée sous le numéro 659430 sur une demande de base italienne enregistrée sous le numéro MI96C002181 et des marques italiennes FLAMINAIRE. Or, ces droits auraient été ignorés par la chambre de recours dans son analyse de la coexistence des marques, de telle sorte qu’elle n’aurait pas motivé la décision attaquée à suffisance de droit, en violation de l’article 75 du règlement n° 207/2009. La requérante affirme, troisièmement, que la circonstance que l’intervenante ne se soit rendu compte de « l’existence de la requérante » qu’après sa demande de marque communautaire, alors qu’elle disposait d’un site Internet accessible hors des frontières nationales, témoignerait de la coexistence paisible invoquée.

68 Toutefois, il y a lieu de constater, d’une part, comme cela a déjà été indiqué (voir point 34 ci‑dessus), que l’absence de communication de preuves de l’usage dans la procédure d’opposition portant la référence B 1066275 est sans incidence sur la présente procédure d’opposition et, d’autre part, que, conformément à la jurisprudence, la coexistence alléguée doit reposer sur l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent [arrêt du 11 mai 2005, Grupo Sada/OHMI – Sadia (GRUPO SADA), T‑31/03, Rec, EU:T:2005:169, point 86]. Or, la requérante n’a pas apporté la preuve de la coexistence alléguée, comme l’a indiqué à bon droit la chambre de recours au point 48 de la décision attaquée. Il en va d’autant plus ainsi que la détention de marques par la requérante au Royaume-Uni et en Italie ne permet pas d’établir, en tant que telle, une coexistence paisible sur le territoire espagnol, seul pertinent aux fins de l’analyse du risque de confusion (voir le point 51 ci‑dessus).

69 Dans ces conditions, l’argument tiré de la prétendue coexistence paisible des marques invoquées par la requérante (mentionnées au point 67 ci‑dessus) et des marques antérieures, doit être rejeté.

70 Aucun des moyens soulevés par la requérante au soutien de ses conclusions n’étant fondé, il y a lieu de rejeter le recours dans son ensemble sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité du deuxième chef de conclusions de la requérante visant à demander au Tribunal de renvoyer l’affaire devant l’OHMI pour réformation et enregistrement de la marque demandée.

71 Par ailleurs, il y a lieu d’écarter comme irrecevable le deuxième chef de conclusions de l’intervenante tendant à la confirmation de la décision attaquée et de la décision de la division d’opposition. En effet, il convient de constater que, par son deuxième chef de conclusions, l’intervenante vise à obtenir du Tribunal un jugement confirmatif. Or, il résulte de l’article 65, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 que le recours ouvert devant le Tribunal vise à examiner la légalité des décisions des chambres de recours et à obtenir, le cas échéant, l’annulation ou la réformation de celles-ci [voir, en ce sens, arrêt du 10 juin 2008, Gabel Industria Tessile/OHMI – Creaciones Garel (GABEL), T‑85/07, Rec, EU:T:2008:186, point 17 et jurisprudence citée] de sorte qu’il ne saurait avoir pour objet d’obtenir, au regard de telles dispositions, des jugements confirmatifs.

72 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

73 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens exposés par l’OHMI et par l’intervenante, conformément aux conclusions de ces parties.

74 En outre, l’intervenante a conclu à la condamnation de la requérante aux dépens qu’elle a exposés dans la procédure administrative devant l’OHMI. À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 190, paragraphe 2, du règlement de procédure, les frais indispensables exposés par les parties aux fins de la procédure devant la chambre de recours sont considérés comme dépens récupérables. Il n’en va toutefois pas de même des frais exposés aux fins de la procédure devant la division d’opposition. Partant, la demande de l’intervenante tendant à ce que la requérante, ayant succombé en ses conclusions, soit condamnée aux dépens de la procédure administrative devant l’OHMI ne peut être accueillie que s’agissant des seuls dépens indispensables exposés par l’intervenante aux fins de la procédure devant la chambre de recours [voir, en ce sens, arrêt du 10 février 2015, Boehringer Ingelheim International/OHMI – Lehning entreprise (ANGIPAX), T‑368/13, EU:T:2015:81, point 98 et jurisprudence citée].

2) Giand Srl est condamnée aux dépens, y compris les frais indispensables exposés par Flamagas, SA aux fins de la procédure devant la chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI).

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