Kessel medintim v EUIPO - Janssen-Cilag (Premeno) (Judgment) French Text [2017] EUECJ T-509/15 (03 February 2017)

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« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale Premeno – Marque nationale verbale antérieure Pramino – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 – Décision prise à la suite de l’annulation par le Tribunal d’une décision antérieure – Droit d’être entendu – Article 75 du règlement n° 207/2009 »

Kessel medintim GmbH, établie à Mörfelden-Walldorf (Allemagne), représentée par M^es A. Jacob et U. Staudenmaier, avocats,

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M^me D. Walicka, en qualité d’agent,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant

Janssen-Cilag GmbH, établie à Neuss (Allemagne), représentée par M^e M. Wenz, avocat,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 2 juillet 2015 (affaire R 349/2015‑4), relative à une procédure d’opposition entre Janssen-Cilag et Kessel medintim,

composé de M. H. Kanninen, président, M^me I. Pelikánová et M. E. Buttigieg (rapporteur), juges,

vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 4 décembre 2015,

vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 30 novembre 2015,

1 Le 7 novembre 2007, la requérante, Kessel medintim GmbH (anciennement Kessel Marketing & Vertriebs GmbH), a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1)].

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal Premeno.

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Ovules vaginaux ».

4 La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 14/2008, du 7 avril 2008.

5 Le 7 juillet 2008, l’intervenante, Janssen-Cilag GmbH, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.

6 L’opposition était fondée sur la marque allemande verbale antérieure Pramino, enregistrée pour des produits relevant de la classe 5 et correspondant à la description suivante : « Médicaments délivrés sur ordonnance ».

7 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].

8 À la suite d’une demande en ce sens de la requérante, l’intervenante a apporté la preuve, conformément à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux.

9 Par décision du 26 février 2010, la division d’opposition a considéré que l’usage de la marque antérieure avait été démontré pour les « médicaments délivrés sur ordonnance, à savoir les médicaments destinés à la contraception hormonale » et elle a accueilli l’opposition pour ces produits. Elle a, par conséquent, refusé l’enregistrement de la marque demandée au motif qu’il existait un risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, compte tenu du degré moyen de similitude visuelle et phonétique des marques en conflit et de l’identité des produits en cause.

10 Le 26 avril 2010, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition. Elle a notamment demandé, conformément à l’article 43, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, que les produits visés par la demande de marque soient limités aux produits relevant de la classe 5 correspondant à la description suivante : « Ovules vaginaux non délivrés sur ordonnance contre la sécheresse et les infections vaginales ».

11 Par décision du 21 septembre 2010 (affaire R 708/2010‑4) (ci-après la « décision du 21 septembre 2010 »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a confirmé la décision de la division d’opposition et a rejeté le recours après avoir rejeté la demande de limitation des produits désignés dans la demande de marque.

12 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 23 novembre 2010, la requérante a formé un recours contre la décision du 21 septembre 2010 en faisant valoir, notamment, que le rejet de la limitation des produits désignés par la demande de marque était contraire à l’article 43, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 et à la règle 2 du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 (JO 1995, L 303, p. 1).

13 Par arrêt du 8 novembre 2013, Kessel/OHMI – Janssen-Cilag (Premeno) (T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586), le Tribunal a annulé la décision du 21 septembre 2010 au motif que le rejet par la chambre de recours de la limitation des produits visés par la demande de marque était contraire à l’article 43, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009.

14 Par arrêt du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436), la Cour a rejeté le pourvoi formé par l’EUIPO contre l’arrêt du 8 novembre 2013, Premeno (T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586). La Cour a conclu que c’était à bon droit que le Tribunal avait jugé que la demande de limitation telle que formulée par la requérante dans le cadre de son recours devant la chambre de recours ne pouvait être rejetée au seul motif que celle-ci se référait au critère de l’absence de prescription médicale dès lors que cette demande de limitation était en tout état de cause fondée sur le critère de l’indication thérapeutique, qui, s’agissant de produits pharmaceutiques, constitue un critère essentiel aux fins de la définition d’une sous-catégorie desdits produits.

15 Par décision du 2 juillet 2015 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours introduit par la requérante. Considérant que, désormais, la demande de limitation des produits désignés par la demande de marque devait être acceptée dans son ensemble en application de l’arrêt du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436), la chambre de recours a pris comme produits désignés par la demande de marque les « ovules vaginaux non délivrés sur ordonnance contre la sécheresse et les infections vaginales ». Compte tenu d’un degré de similitude supérieur à la moyenne de ces produits avec les produits visés par la marque antérieure pour lesquels la preuve de l’usage sérieux a été apportée ainsi que d’un degré de similitude moyen des signes et du caractère distinctif renforcé de la marque antérieure en raison de son usage, la chambre de recours a conclu à l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

– à titre subsidiaire, renvoyer l’affaire à l’EUIPO afin qu’il statue à nouveau ;

19 À l’appui de son recours, la requérante soulève deux moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 75 du règlement n° 207/2009, en ce que son droit d’être entendue n’aurait pas été respecté et, le second, d’une erreur d’appréciation du motif relatif de refus d’enregistrement au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 75 du règlement n° 207/2009

20 La requérante fait valoir que la chambre de recours a violé l’article 75 du règlement n° 207/2009 en adoptant la décision attaquée sans l’avoir entendue, d’une part, sur la problématique de la limitation des produits désignés par la demande de marque à la suite des arrêts du 8 novembre 2013, Premeno (T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586), et du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436), ainsi que, d’autre part, à tout le moins, sur la similitude des produits visés par les marques en conflit dans la mesure où ce ne serait qu’avec ce dernier arrêt qu’il aurait été définitivement établi quels produits désignés par les marques en conflit devaient être pris en compte dans l’examen de cette similitude. Selon la requérante, une approche visant à entendre le demandeur de marque sur une limitation en partie recevable et en partie irrecevable correspond à la pratique de l’EUIPO telle qu’exprimée dans les directives relatives aux procédures devant celui-ci.

21 L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante et soutiennent que son droit d’être entendue n’a pas été violé en l’espèce.

22 L’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009 constitue une application spécifique du principe général de protection des droits de la défense, consacré, par ailleurs, à l’article 41, paragraphe 2, sous a), de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, selon lequel les personnes dont les intérêts sont affectés par des décisions des autorités publiques doivent être mises en mesure de faire connaître utilement leur point de vue [voir arrêt du 13 juin 2012, XXXLutz Marken/OHMI – Meyer Manufacturing (CIRCON), T‑542/10, non publié, EU:T:2012:294, point 70 et jurisprudence citée]. Le droit d’être entendu s’étend à tous les éléments de fait ou de droit qui constituent le fondement de l’acte décisionnel, mais non à la position finale que l’administration entend adopter (voir ordonnance du 8 septembre 2015, DTL Corporación/OHMI, C‑62/15 P, non publiée, EU:C:2015:568, point 45 et jurisprudence citée).

23 Toutefois, le non-respect de ces dispositions n’est susceptible de vicier la procédure administrative que s’il est établi que celle-ci aurait pu aboutir à un résultat différent en l’absence de sa méconnaissance [voir arrêts du 25 juin 2015, Copernicus-Trademarks/OHMI – Maquet (LUCEA LED), T‑186/12, EU:T:2015:436, point 107 et jurisprudence citée, et du 15 juillet 2015, Australian Gold/OHMI – Effect Management & Holding (HOT), T‑611/13, EU:T:2015:492, point 18 et jurisprudence citée].

24 En l’espèce, il est constant que les parties à la procédure d’opposition n’ont pas été invitées à présenter leurs observations sur l’arrêt du 8 novembre 2013, Premeno (T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586), ou sur l’arrêt du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436). Il ressort du dossier que l’EUIPO leur a simplement signifié, par lettre du 26 février 2015, la décision du présidium des chambres de recours, du 15 janvier 2015, concernant la réattribution de l’affaire à la quatrième chambre de recours, en application de l’article 1^er quinquies du règlement (CE) n° 216/96 de la Commission, du 5 février 1996, portant règlement de procédure des chambres de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (JO 1996, L 28, p. 11), tel que modifié par le règlement (CE) n° 2082/2004 de la Commission, du 6 décembre 2004 (JO 2004, L 360, p. 8).

25 À cet égard, il y a lieu de relever qu’aucune procédure particulière n’est prévue devant les chambres de recours, que ce soit par le règlement n° 207/2009 ou par le règlement n° 2868/95, dans l’hypothèse où la procédure devant une chambre de recours est reprise à la suite de l’annulation d’une décision antérieure d’une chambre de recours. Par conséquent, une obligation d’entendre à nouveau les parties en cause ne pourrait résulter que du principe général du droit de l’Union européenne du respect des droits de la défense, consacré à l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009 [arrêt du 13 avril 2011, Safariland/OHMI – DEF-TEC Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR), T‑262/09, EU:T:2011:171, point 83].

26 Or, contrairement à ce qu’allègue la requérante, l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009 n’exige nullement que, à la suite de la reprise de la procédure devant l’EUIPO, subséquente à une annulation de la décision des chambres de recours par le Tribunal, la requérante soit à nouveau invitée à présenter ses observations sur des points de droit et de fait sur lesquels elle avait déjà eu tout loisir de s’exprimer dans le cadre de la procédure écrite antérieurement menée, le dossier étant à cet égard repris en l’état par la chambre de recours (voir, en ce sens, ordonnance du 4 mars 2010, Kaul/OHMI, C‑193/09 P, non publiée, EU:C:2010:121, point 60, et arrêt du 13 avril 2011, FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR, T‑262/09, EU:T:2011:171, point 84).

27 En l’espèce, il est constant que, dans le cadre de la procédure ayant conduit à l’adoption de la décision du 21 septembre 2010, la requérante avait eu la possibilité de présenter ses observations afférentes à tous les aspects de la demande d’enregistrement, y inclus celle relative à la limitation des produits visés par sa demande de marque et celle relative à la similitude des produits visés par les marques en conflit.

28 En effet, en premier lieu, s’agissant de la question de la limitation des produits visés par la demande de marque, il ressort de l’arrêt du 8 novembre 2013, Premeno (T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586), tel que confirmé par l’arrêt du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436), que le critère de l’indication thérapeutique, tel que mis en avant par la requérante dans sa demande de limitation, était pertinent pour établir une sous-catégorie des produits pharmaceutiques visés par la marque demandée. Dans la mesure où c’est la requérante elle-même qui avait fondé sa demande de limitation sur ce critère notamment, elle a, par définition, été pleinement en mesure de présenter ses observations sur ce point (voir, en ce sens et par analogie, ordonnance du 4 mars 2010, Kaul/OHMI, C‑193/09 P, non publiée, EU:C:2010:121, point 66). Le fait que le critère relatif à l’absence de prescription médicale a été jugé par le Tribunal et par la Cour sans pertinence pour établir une sous-catégorie de produits visés par la demande de marque ne permet pas de conclure que la requérante aurait dû être à nouveau entendue sur la question de la limitation des produits visés par la demande de marque à la suite des arrêts du 8 novembre 2013, Premeno (T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586), et du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436), précisément en raison du caractère non pertinent de ce critère.

29 Cette conclusion n’est pas infirmée par l’argument que la requérante tire des directives relatives aux procédures devant l’EUIPO et, plus spécifiquement, du point 5.2.1 de leur partie C, section 1, qui disposerait ce qui suit : « [S]i une limitation est en partie recevable et en partie non recevable (par exemple parce qu’elle donne lieu à une extension), l’[EUIPO] admet la limitation pour la partie recevable. Cependant, avant de procéder à cette limitation, le demandeur est informé de la partie qui n’est pas recevable et dispose de deux mois pour réagir. Une copie de la déclaration de limitation et de la réponse de l’[EUIPO] au demandeur est envoyée à l’opposant. Si, dans les deux mois impartis, le demandeur réagit en transmettant une version corrigée qui est recevable, il pourra être procédé à la limitation. Par contre, en l’absence de réaction du demandeur, il ne sera procédé à la limitation que dans la mesure où elle est recevable. »

30 À cet égard, il suffit de rappeler que les directives de l’EUIPO ne constituent que la codification d’une ligne de conduite que l’EUIPO se propose d’adopter, de sorte qu’il en résulte une autolimitation en ce qu’il lui appartient de se conformer aux règles de conduite qu’il s’est imposées. Cette autolimitation suppose toutefois nécessairement que ces directives soient conformes aux dispositions de droit applicables [voir, en ce sens, arrêts du 21 mai 2014, Eni/OHMI – Emi (IP) (ENI), T‑599/11, non publié, EU:T:2014:269, point 43 et jurisprudence citée, et du 18 septembre 2015, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia/OHMI – Accelerate (COLOMBIANO COFFEE HOUSE), T‑359/14, non publié, EU:T:2015:651, point 41 et jurisprudence citée].

31 Par conséquent, les directives de l’EUIPO ne peuvent en aucune façon contrevenir à l’interprétation qu’a donnée, en l’espèce, le juge de l’Union d’une règle de droit, en l’occurrence de l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009. La requérante ne peut donc utilement invoquer des extraits des directives de l’EUIPO pour faire valoir que son droit d’être entendue n’a pas été respecté en l’espèce.

32 Toutefois, à supposer même que, en l’espèce, la chambre de recours aurait dû suivre la pratique telle qu’annoncée dans les directives relatives aux procédures devant l’EUIPO, en tout état de cause, il n’est pas établi qu’elle aurait pu retenir une solution différente si elle avait entendu la requérante sur la limitation des produits visés par la demande de marque, telle qu’elle ressort des arrêts du 8 novembre 2013, Premeno (T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586), et du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436). En effet, ainsi que le font valoir, en substance, l’EUIPO et l’intervenante, conformément à l’article 65, paragraphe 6, du règlement n° 207/2009, l’EUIPO prend les mesures que comporte l’arrêt du 8 novembre 2013, Premeno (T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586), ou l’arrêt du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436). Il ressort de la jurisprudence que, pour se conformer à l’arrêt d’annulation et lui donner pleine exécution, l’institution dont émane l’acte annulé est tenue de respecter non seulement le dispositif de l’arrêt, mais également les motifs qui ont amené à celui-ci et qui en constituent le soutien nécessaire, en ce sens qu’ils sont indispensables pour déterminer le sens exact de ce qui a été jugé dans le dispositif. Ce sont en effet ces motifs qui, d’une part, identifient la disposition exacte considérée comme illégale et, d’autre part, font apparaître les raisons exactes de l’illégalité constatée dans le dispositif et que l’institution concernée doit prendre en considération en remplaçant l’acte annulé [voir arrêts du 13 avril 2011, FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR, T‑262/09, EU:T:2011:171, point 41 et jurisprudence citée, et du 3 juillet 2013, Cytochroma Development/OHMI – Teva Pharmaceutical Industries (ALPHAREN), T‑106/12, non publié, EU:T:2013:340, point 38 et jurisprudence citée].

33 Or, en l’espèce, la chambre de recours a précisément suivi les indications du Tribunal et de la Cour en considérant, aux points 12 à 14 de la décision attaquée, que le critère de l’indication thérapeutique était pertinent pour définir une sous-catégorie des produits visés par la demande de marque, alors que le critère de l’absence d’une prescription médicale était sans pertinence à cet égard, ce qui n’enlevait toutefois pas de pertinence, de clarté ou de précision à l’ensemble de la demande. Les observations de la requérante sur cette question n’auraient pas pu amener la chambre de recours à retenir une solution différente au sens de la jurisprudence rappelée au point 23 ci-dessus. En conséquence, à supposer même que ce soit à tort, ainsi que le fait valoir la requérante, que l’EUIPO ne l’eût pas entendue, à la suite des arrêts du 8 novembre 2013, Premeno (T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586), et du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436), sur la demande de limitation « en partie recevable et en partie irrecevable », contrairement à la pratique énoncée dans les directives de la procédure, une telle omission ne serait pas, en l’espèce, de nature à entraîner l’annulation de la décision attaquée.

34 S’agissant de l’argument de la requérante, soulevé lors de l’audience, selon lequel, si elle avait été entendue avant que la chambre de recours adopte la décision attaquée, elle aurait pu procéder à une nouvelle limitation des produits visés par la demande de marque et éviter le rejet de son recours, il convient de rappeler que l’article 43, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 autorise le demandeur d’une marque de l’Union européenne à limiter à tout moment de la procédure administrative la liste des produits et des services visés par sa demande d’enregistrement. Ainsi, la faculté de limiter la liste des produits et des services appartient uniquement au demandeur d’une marque de l’Union européenne, qui peut, à tout moment, adresser une demande en ce sens à l’EUIPO [voir, en ce sens, arrêt du 10 novembre 2004, Storck/OHMI (Forme d’un bonbon), T‑396/02, EU:T:2004:329, point 19 et jurisprudence citée]. En conséquence, la requérante aurait pu, après avoir été informée de l’attribution de l’affaire à la quatrième chambre de recours et d’un nouveau numéro de l’affaire à la suite du prononcé de l’arrêt du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436), procéder à une nouvelle limitation des produits désignés dans la demande de marque, et ce même sans avoir été invitée à présenter des observations sur les conséquences de cet arrêt en ce qui concerne sa demande d’enregistrement.

35 En second lieu, s’agissant de la similitude des produits, il convient de relever qu’il est certes vrai que l’arrêt du 8 novembre 2013, Premeno (T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586), tel que confirmé par l’arrêt du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436), a précisé les critères devant être pris en compte par la chambre de recours dans le cadre de l’appréciation de la similitude des produits. À cet égard, le Tribunal a jugé que le critère de la soumission ou non à une prescription médicale n’était pas un critère pertinent pour définir une sous-catégorie des produits pharmaceutiques tels que visés par les marques en conflit et que, en conséquence, ce critère ne devait pas être pris en compte par la chambre de recours dans le cadre de l’examen de la similitude des produits.

36 Toutefois, mis à part le caractère non pertinent du critère relatif à la soumission ou non à une prescription médicale, les autres éléments de la définition des sous-catégories des produits visés par les marques en conflit étaient bien connus de la requérante, à savoir le fait que les produits visés par la marque antérieure étaient les « médicaments destinés à la contraception hormonale » et que les produits visés par la demande de marque étaient les « ovules vaginaux contre la sécheresse et les infections vaginales ». Ces éléments des définitions des sous-catégories des produits visés par les marques en conflit n’étaient pas affectés par les arrêts du 8 novembre 2013, Premeno (T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586), et du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436). La requérante a eu l’occasion de présenter ses observations sur la similitude des produits eu égard, notamment, à ces éléments dans le cadre de la procédure devant les instances de l’EUIPO ayant abouti à l’adoption de la décision du 21 septembre 2010, ce qu’elle ne conteste pas. Ces observations portaient, tout au plus, sur le critère non pertinent de la soumission ou non à la prescription médicale.

37 Il s’ensuit qu’aucun élément du dossier ne saurait amener à considérer que, en l’espèce, l’état du dossier ne permettait pas à la chambre de recours de statuer sur l’opposition en cause à la suite des arrêts du 8 novembre 2013, Premeno (T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586), et du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436), sans avoir invité la requérante à présenter ses observations. En effet, la décision attaquée est fondée sur des éléments de fait et de droit sur lesquels les observations des parties à la procédure d’opposition ont été suffisamment recueillies dans le cadre de la procédure administrative ayant précédé l’adoption de la décision du 21 septembre 2010. En outre, il ne ressort nullement de la décision attaquée que la chambre de recours s’est fondée sur des éléments de fait et de droit différents de ceux dont disposait la chambre de recours au moment où elle a adopté la décision du 21 septembre 2010 (voir, en ce sens et par analogie, ordonnance du 4 mars 2010, Kaul/OHMI, C‑193/09 P, non publiée, EU:C:2010:121, point 59).

Sur le second moyen, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009

39 La requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur d’appréciation du motif relatif de refus d’enregistrement au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 dans la mesure où elle a conclu, à tort, à l’existence d’une similitude entre les produits visés par les marques en conflit.

40 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne.

41 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].

42 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].

43 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].

44 En l’espèce, la chambre de recours a considéré, au point 22 de la décision attaquée, que le territoire pertinent à l’égard duquel le risque de confusion devait être apprécié était l’Allemagne, la marque antérieure étant une marque allemande. En outre, elle a estimé que le public pertinent était composé des consommateurs finaux des produits en cause et des spécialistes dans les domaines de la médecine et de la pharmacie. Enfin, au point 28 de la décision attaquée, elle a relevé, en se référant à la jurisprudence, que, dans le domaine des médicaments, il y avait lieu de présumer d’un degré élevé d’attention du public ciblé.

45 Quand bien même la requérante soulève, dans le cadre de la contestation de l’appréciation par la chambre de recours de la similitude des produits, des arguments relatifs aux « groupes cibles » des produits visés par les marques en conflit, elle ne conteste pas les appréciations que celle-ci a faites en ce qui concerne la définition du public pertinent. Ces appréciations de la chambre de recours n’étant pas entachées d’erreur [voir arrêt du 13 février 2008, Sanofi-Aventis/OHMI – GD Searle (ATURION), T‑146/06, non publié, EU:T:2008:33, points 23 à 25 et 27 et jurisprudence citée], elles doivent être entérinées.

46 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].

47 La chambre de recours a relevé, au point 23 de la décision attaquée, que les produits visés par les marques en conflit étaient des préparations gynécologiques qui s’adressaient exclusivement aux patientes, qui étaient délivrées en pharmacie ou par des médecins spécialistes et qui pouvaient avoir la même forme d’administration. Ces produits ne se distingueraient donc que par l’indication thérapeutique, ce qui motivait, selon les appréciations de la chambre de recours formulées au point 24 de la décision attaquée, « par principe », un degré de similitude moyen. En outre, la chambre de recours a considéré que les chevauchements des indications thérapeutiques des produits en cause pouvaient se produire dans la mesure où les médicaments destinés à la contraception hormonale, tels que ceux visés par la marque antérieure, pouvaient également servir à traiter des troubles hormonaux, notamment ceux traités par les produits visés par la demande de marque. En conséquence, selon la chambre de recours, la similitude des produits visés par les marques en conflit devait être considérée comme supérieure à la moyenne.

48 La requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur tant en retenant que les produits en cause étaient « par principe » similaires à un degré moyen qu’en concluant qu’il existait des chevauchements des indications thérapeutiques rendant ces produits similaires à un degré supérieur à la moyenne.

49 L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante et considèrent, à l’instar de la chambre de recours, que les produits en conflit sont similaires à un degré supérieur à la moyenne.

50 En l’espèce, ainsi que l’a relevé la chambre de recours aux points 14 et 20 de la décision attaquée, eu égard aux arrêts du 8 novembre 2013, Premeno (T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586), et du 11 décembre 2014, OHMI/Kessel medintim (C‑31/14 P, non publié, EU:C:2014:2436), les produits à comparer sont les « ovules vaginaux non délivrés sur ordonnance contre la sécheresse et les infections vaginales », visés par la marque demandée, et les « médicaments délivrés sur ordonnance, à savoir les médicaments destinés à la contraception hormonale », visés par la marque antérieure. Après avoir estimé, aux points 23 et 24 de la décision attaquée, que ces produits étaient similaires « par principe » à un degré moyen, la chambre de recours a conclu, au point 24 de celle-ci, que, selon l’appréciation globale et compte tenu des chevauchements possibles entre les indications thérapeutiques des produits en cause, le niveau de similitude de ces produits devait être évalué à un degré supérieur à la moyenne.

51 À cet égard, c’est à juste titre que la chambre de recours a relevé, aux points 23 et 24 de la décision attaquée, que les produits visés par les marques en conflit devaient être considérés comme similaires à un degré moyen car, outre la différence des indications thérapeutiques, ce sont les produits pharmaceutiques utilisés dans les traitements gynécologiques, alors destinés exclusivement à des femmes, et pouvant être délivrés en pharmacie ou par des médecins spécialistes.

52 La requérante reproche à la chambre de recours d’avoir conclu à tort que le seul fait que les produits en cause appartiennent au groupe général des produits pharmaceutiques les rend similaires à un degré moyen. À cet égard, il convient de noter qu’il ressort, certes, de la jurisprudence que l’appartenance de médicaments à la même catégorie générale ne permet de constater qu’un faible degré de similitude entre tous les médicaments [arrêt du 15 décembre 2010, Novartis/OHMI – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, EU:T:2010:520, point 35].

53 Toutefois, en l’espèce, la chambre de recours a fondé sa conclusion non sur le fait que les produits en cause appartiennent à une catégorie générale des produits pharmaceutiques, qui est effectivement une catégorie très vaste comprenant des produits qui peuvent être différents, ainsi que le soutient la requérante, mais notamment sur le fait qu’il s’agit de préparations gynécologiques, destinées exclusivement à des patientes. De telles précisions, qui ciblent les troubles de santé visés par les produits en cause en tant que troubles de nature gynécologique et qui permettent de les distinguer au sein d’une catégorie plus générale de médicaments ou de produits pharmaceutiques en s’appuyant sur leurs indications thérapeutiques, permettent de constater que ceux-ci sont similaires à un degré moyen.

54 Cette conclusion n’est pas infirmée par les autres arguments de la requérante.

55 Premièrement, il convient de relever, à l’instar de l’intervenante, que, contrairement à ce que fait valoir la requérante, les produits visés par la marque demandée, lesquels sont, selon cette dernière, des dispositifs médicaux, ne devraient pas être considérés comme s’approchant dans leurs effets des produits cosmétiques. En effet, il ressort de l’article 1^er, paragraphe 2, sous a), de la directive 93/42/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, relative aux dispositifs médicaux (JO 1993, L 169, p. 1), que les dispositifs médicaux sont, en substance, les produits utilisés chez l’homme à des fins de diagnostic, de prévention, de contrôle, de traitement et d’atténuation d’une maladie, d’une blessure ou d’un handicap ainsi qu’à des fins d’étude ou de remplacement ou de modification de l’anatomie ou d’un processus physiologique et de maîtrise de la conception. Ainsi, les dispositifs médicaux s’approchent dans leur action principale voulue des médicaments plutôt que des produits cosmétiques dans la mesure où leur finalité et leur destination, telles que décrites par l’indication thérapeutique, sont médicales et non purement cosmétiques.

56 Deuxièmement, ne saurait davantage prospérer l’argument de la requérante tiré des lois allemandes relatives aux procédures d’autorisation et de mise sur le marché des médicaments et des dispositifs médicaux. En effet, la légalité de la décision de la chambre de recours en ce qui concerne l’appréciation de la similitude des produits visés par les marques en conflit doit être examinée au vu de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, tel qu’interprété par la jurisprudence, sans qu’il y ait lieu de tenir compte de la législation allemande en matière de produits pharmaceutiques. En effet, il ressort de la jurisprudence que le régime de marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national (voir, en ce sens, arrêt du 8 novembre 2013, Premeno, T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586, point 21 et jurisprudence citée).

57 En tout état de cause, s’agissant de l’argument de la requérante par lequel elle soutient, en se référant à la législation allemande en la matière, que les produits visés par les marques en conflit seraient différents en raison du fait que ceux visés par la marque demandée seraient des produits médicaux en vente libre après leur autorisation, tandis que les produits visés par la marque antérieure seraient des médicaments au sens strict, soumis à la prescription médicale et vendus dans les pharmacies, il convient de rappeler que la soumission ou non à une prescription médicale dépend, faute d’harmonisation à l’échelle de l’Union, de la législation nationale applicable aux produits pharmaceutiques, laquelle peut être modifiée à tout moment par le législateur national. En conséquence, le droit à une protection par une marque de l’Union européenne ne saurait dépendre d’un critère relevant du droit national, ni d’un critère susceptible de changer dans le temps (voir, en ce sens, arrêt du 8 novembre 2013, Premeno, T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586, point 32).

58 Dans la mesure où, par un tel argument, la requérante soutient que les canaux de distribution des produits en cause seraient différents, force est de constater qu’elle n’établit pas que les produits visés par la marque demandée, tout en étant des dispositifs médicaux et non des médicaments au sens strict, ne sont pas vendus dans les pharmacies ou délivrés par un médecin spécialiste, à l’instar des médicaments visés par la marque antérieure, eu égard notamment au fait qu’ils sont destinés à traiter les troubles de la santé de nature gynécologique et pas seulement, comme semble le soutenir la requérante, les troubles à caractère cosmétique. En revanche, elle a confirmé lors de l’audience que ces produits pouvaient également être vendus dans des pharmacies.

59 S’agissant de la conclusion de la chambre de recours selon laquelle l’appréciation globale et des chevauchements possibles entre les indications thérapeutiques des produits en cause devaient conduire à considérer que le niveau de similitude de ces produits était supérieur à la moyenne, il y a lieu de relever que, selon la jurisprudence, les facteurs qu’il convient de prendre en considération lors de l’examen de la similitude des différentes sous-catégories des produits pharmaceutiques sont, en particulier, le caractère concurrent et complémentaire des médicaments ainsi que leur finalité et leur destination particulière (traitement de problèmes spécifiques de santé). Dans la prise en compte de ces facteurs, l’indication thérapeutique d’un médicament revêt une importance décisive (arrêt du 15 décembre 2010, TOLPOSAN, T‑331/09, EU:T:2010:520, point 36).

60 Cette spécificité des produits pharmaceutiques a déjà été prise en compte dans la jurisprudence selon laquelle, dans la mesure où le consommateur recherche avant tout un produit ou un service qui pourra répondre à ses besoins spécifiques, la finalité ou la destination du produit ou du service en cause revêt un caractère essentiel dans l’orientation de son choix. Dès lors, dans la mesure où il est appliqué par les consommateurs préalablement à tout achat, le critère de finalité ou de destination est un critère primordial dans la définition d’une sous-catégorie de produits ou de services. La finalité et la destination d’un produit pharmaceutique sont exprimées par son indication thérapeutique (voir arrêt du 8 novembre 2013, Premeno, T‑536/10, non publié, EU:T:2013:586, points 43 et 44 et jurisprudence citée).

61 En l’espèce, tout en indiquant que les produits en cause se distinguent par leur indication thérapeutique, la chambre de recours a considéré qu’il existait également des chevauchements à cet égard dans la mesure où les médicaments destinés à la contraception hormonale, visés par la marque antérieure, pouvaient également être utilisés pour traiter les troubles hormonaux, notamment ceux visés par l’indication thérapeutique des produits désignés dans la demande d’enregistrement de marque.

62 À cet égard, il convient de relever, ainsi que le soutient, en substance, la requérante, que les indications thérapeutiques des produits visés par les marques en conflit sont différentes. Les chevauchements qui peuvent éventuellement se produire en ce qui concerne les effets de ces produits ne sont pas de nature à les rendre similaires à un niveau supérieur à la moyenne.

63 En effet, les produits couverts par la marque antérieure sont des contraceptifs hormonaux qui visent, à titre principal, à prévenir une grossesse, alors que les produits pour lesquels l’enregistrement de la marque est demandé visent à soigner la sécheresse et les infections vaginales. À supposer que les médicaments destinés à la contraception hormonale, visés par la marque antérieure, puissent également avoir pour effet de traiter la sécheresse ou les infections vaginales, à l’instar des ovules vaginaux visés par la marque demandée, cela ne modifie pas le constat selon lequel la finalité de ces médicaments, telle que décrite par leur indication thérapeutique, laquelle a, conformément à la jurisprudence rappelée au point 59 ci-dessus, le caractère essentiel et décisif dans la comparaison des produits en cause, est de prévenir la grossesse et est donc distincte de celle des produits visés par la marque demandée (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 15 décembre 2010, TOLPOSAN, T‑331/09, EU:T:2010:520, point 39).

64 L’intervenante fait, en outre, valoir que la sécheresse vaginale causée par les contraceptifs hormonaux peut être traitée par les produits visés par la marque demandée. À cet égard, il convient de relever qu’une telle circonstance ne ressort pas de la décision attaquée.

65 En tout état de cause, selon la jurisprudence, il est de moindre importance, pour l’appréciation de la similitude entre les produits pharmaceutiques, qu’une même patiente puisse prendre plusieurs médicaments de manière simultanée, notamment des contraceptifs hormonaux avec des dispositifs médicaux visant à traiter la sécheresse ou les infections vaginales (voir, en ce sens, arrêt du 15 décembre 2010, TOLPOSAN, T‑331/09, EU:T:2010:520, point 40).

66 En outre, pour autant que cet argument de l’intervenante doive être compris en ce sens qu’elle soutient que les produits visés par les marques en conflit sont complémentaires, il convient de relever que le fait que ces produits puissent être utilisés en même temps par le même consommateur ne suffit pas à les considérer comme complémentaires au sens de la jurisprudence. En effet, les produits ou les services complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise (voir arrêt du 22 janvier 2009, easyHotel, T‑316/07, EU:T:2009:14, point 57 et jurisprudence citée). Or, il n’est pas établi, en l’espèce, que les produits visés par la marque demandée sont indispensables ou importants pour l’usage des produits visés par la marque antérieure.

67 Toutefois, à supposer même qu’il existe une certaine complémentarité entre les produits en cause, une telle circonstance ne saurait, en tout état de cause, modifier la conclusion selon laquelle la finalité des produits visés par les marques en conflit, telle que décrite par leurs indications thérapeutiques, est différente.

68 En conséquence, la question de savoir si les produits en cause s’adressent à des groupes cibles de patientes différents, ainsi que le soutient la requérante, mais que le contestent l’EUIPO et l’intervenante, n’est pas pertinente, en l’espèce, pour apprécier la similitude des produits en cause.

69 Il ressort de ce qui précède que, compte tenu des éléments de similitude entre les produits en cause, relevés au point 51 ci-dessus, et de la différence de leurs indications thérapeutiques, il convient de conclure que les produits visés par les marques en conflit sont similaires à un degré moyen. En effet, selon la jurisprudence, le degré de similitude entre les produits en cause ne saurait être considéré comme élevé dès lors que leurs indications thérapeutiques sont différentes [voir, en ce sens et par analogie, arrêts du 13 février 2008, ATURION, T‑146/06, non publié, EU:T:2008:33, point 35 et jurisprudence citée ; du 23 septembre 2009, GlaxoSmithkline e.a./OHMI – Serono Genetics Institute (FAMOXIN), T‑493/07, T‑26/08 et T‑27/08, non publié, EU:T:2009:355, points 62 à 65, et du 24 mai 2011, Longevity Health Products/OHMI – Tecnifar (E-PLEX), T‑161/10, non publié, EU:T:2011:244, point 26]. En conséquence, la chambre de recours a commis une erreur en évaluant le degré de similitude entre les produits en cause comme étant supérieur à la moyenne.

70 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).

71 En l’espèce, les marques à comparer sont le signe verbal demandé Premeno et le signe verbal antérieur Pramino. En renvoyant sur ce point aux appréciations faites dans la décision du 21 septembre 2010, la chambre de recours a conclu que les signes en conflit étaient similaires sur les plans visuel et phonétique. Cette conclusion, laquelle n’est pas, au demeurant, contestée par la requérante, n’est pas entachée d’erreur et doit être entérinée.

72 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74].

73 En l’espèce, la chambre de recours a considéré, au point 30 de la décision attaquée, que, compte tenu du caractère distinctif légèrement renforcé de la marque antérieure, tel que relevé dans la décision du 21 septembre 2010, et lequel n’était pas contesté par la requérante, du degré moyen de similitude visuelle et phonétique des signes ainsi que de la similitude des produits supérieure à la moyenne, il existait un risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, entre les marques en conflit.

74 La requérante fait valoir que l’absence de similitude entre les produits visés par les marques en conflit empêche, en l’espèce, tout risque de confusion.

75 Eu égard au fait que, lorsqu’il est appelé à apprécier la légalité d’une décision d’une chambre de recours de l’EUIPO, le Tribunal ne saurait être lié par une appréciation erronée des faits par cette chambre, dans la mesure où ladite appréciation fait partie des conclusions dont la légalité est contestée devant le Tribunal [arrêts du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C‑16/06 P, EU:C:2008:739, point 48, et du 12 mai 2010, Beifa Group/OHMI – Schwan-Stabilo Schwanhäußer (Instrument d’écriture), T‑148/08, EU:T:2010:190, point 129], il convient d’apprécier si l’erreur commise par la chambre de recours dans l’appréciation du degré de similitude entre les produits en cause, relevée au point 69 ci-dessus, est de nature à remettre en cause la conclusion selon laquelle il existe un risque de confusion entre les marques en conflit et ainsi à entraîner l’annulation de la décision attaquée.

76 En l’espèce, la décision de la chambre de recours doit être entérinée, et ce malgré l’erreur ainsi commise. En effet, compte tenu du principe d’interdépendance des facteurs à prendre en considération, rappelé au point 72 ci-dessus, et eu égard au degré de similitude moyen entre les signes en conflit sur les plans visuel et phonétique ainsi qu’au caractère distinctif légèrement renforcé de la marque antérieure, lequel n’est pas contesté par la requérante, le degré moyen de similitude entre les produits en cause est suffisant pour constater qu’il existe un risque de confusion entre les marques en conflit, dès lors que le public pertinent est susceptible de croire que les produits visés par celles-ci proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.

77 La circonstance invoquée par la requérante, selon laquelle les produits visés par la marque antérieure ne pourraient, le cas échéant, être obtenus que sur ordonnance médicale alors que les produits visés par la marque demandée seraient en vente libre, ne saurait remettre en cause cette appréciation. En effet, le fait que des intermédiaires, tels que les professionnels de santé, soient susceptibles d’influencer, voire de déterminer, le choix des consommateurs finaux n’est pas en soi de nature à exclure tout risque de confusion pour lesdits consommateurs en ce qui concerne la provenance des produits en cause. Dans la mesure où les produits en cause sont vendus aux consommateurs finaux, même si le choix de ces produits est influencé ou déterminé par des intermédiaires, un risque de confusion existe également pour lesdits consommateurs, dès lors que ceux-ci sont susceptibles d’être confrontés à ces produits, fût-ce lors d’opérations d’achat ayant lieu, pour chacun desdits produits pris individuellement, à des moments différents (voir, en ce sens, arrêt du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, points 57 et 58).

78 En conséquence, il convient de rejeter le second moyen et le recours dans son ensemble.

79 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

80 La requérante ayant succombé, il convient de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.

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