Uribe-Etxebarria Jimenez v EUIPO - Nucleo de comunicaciones y control (SHERPA) (Judgment) French Text [2018] EUECJ T-577/15 (29 May 2018)

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« Marque de l’Union européenne – Procédure de nullité – Marque de l’Union européenne verbale SHERPA – Marque nationale verbale antérieure SHERPA – Déclaration de nullité partielle – Objet du litige devant la chambre de recours – Usage sérieux de la marque – Article 42, paragraphe 2, du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 47, paragraphe 2, du règlement (UE) 2017/1001] – Article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 [devenu article 60, paragraphe 2, sous a), du règlement 2017/1001] – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement 2017/1001] »

Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez, demeurant à Erandio (Espagne), représenté par M^e M. Esteve Sanz, avocat,

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. J. Crespo Carrillo, en qualité d’agent,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant

Núcleo de comunicaciones y control, SL, établie à Madrid (Espagne), représentée par M^es P. López Ronda, G. Macías Bonilla, G. Marín Raigal et E. Armero Lavie, avocats,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 17 juillet 2015 (affaire R 1135/2014-2), relative à une procédure de nullité entre Núcleo de comunicaciones y control et M. Uribe-Etxebarría Jiménez,

composé de M^me I. Pelikánová, président, MM. P. Nihoul (rapporteur) et J. Svenningsen, juges,

vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 14 janvier 2016,

vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 12 février 2016,

vu la réattribution de l’affaire à la première chambre et à un nouveau juge rapporteur,

vu les questions écrites du Tribunal au requérant et à l’EUIPO et leurs réponses à ces questions déposées au greffe du Tribunal, respectivement, le 16 et le 15 décembre 2016,

1 Le 26 mai 2011, le requérant, M. Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n^o 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal SHERPA.

3 Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent, notamment, des classes 9 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié. Dans la demande de marque, ces produits et services correspondaient, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

– classe 9 : « Dispositifs électroniques numériques portables et mobiles pour envoi et réception d’appels téléphoniques, télécopies, courrier électronique, contenus vidéo, messagerie instantanée, musique, contenus audiovisuels et multimédias et autres données numériques ; lecteurs MP3 et autres lecteurs audio et vidéo numériques ; ordinateurs portables, assistants personnels numériques, organisateurs électroniques, bloc-notes électroniques ; supports de données magnétiques ; téléphones, téléphones mobiles, appareils de jeux informatiques, visiophones, appareils photographiques ; récepteurs radio ; émetteurs radio ; caméscopes ; matériel informatique et logiciels ; logiciels et micrologiciels, à savoir, programmes de systèmes d’exploitation, programmes de synchronisation de données, et outils programmes de développement d’applications pour ordinateurs personnels et portables ; logiciels de reconnaissance de caractères, logiciel de gestion téléphonique, logiciels pour téléphones portables ; matériel et logiciels de récupération d’informations basés sur la téléphonie ; logiciels de réorientation de messages ; logiciels de jeux ; programmes informatiques préenregistrés pour la gestion d’informations personnelles ; logiciels de gestion de bases de données ; logiciels de messagerie et de courrier électronique ; logiciels de synchronisation de bases de données ; programmes informatiques pour l’accès à, la navigation et la recherche dans des bases de données en ligne ; matériel informatique et logiciels permettant d’établir une communication téléphonique intégrée avec des réseaux informatiques d’information mondiaux ; pièces et accessoires pour dispositifs électroniques numériques portables et mobiles ; pièces et accessoires pour téléphones mobiles ; housses pour téléphones mobiles ; étuis pour téléphones portables ; étuis pour téléphones mobiles en cuir ou en imitations du cuir ; housses pour téléphones mobiles en tissus ou matières textiles ; piles et batteries ; batteries rechargeables ; chargeurs ; chargeurs pour batteries électriques ; casques d’écoute ; écouteurs stéréo ; écouteurs à placer dans les oreilles ; caisses stéréo ; enceintes ; haut-parleurs pour la maison ; haut-parleurs pour appareils stéréo personnels ; microphones ; appareils audio pour voiture ; appareils de raccordement et chargement de dispositifs électroniques numériques portables ; manuels de l’utilisateur sous format lisible électroniquement, en machine ou sur ordinateur conçus pour être utilisés avec, et vendus ensemble avec, tous les produits précités ; pièces et parties constitutives de tous les produits précités, à l’exception des appareils et instruments de sélection de programmes de télévision et autres programmes, et à l’exception expresse de toutes sortes de produits utilisés en rapport avec les véhicules militaires et véhicules tous terrains (militaires ou non) et toutes sortes de produits à finalité militaire » ;

– classe 42 : « Services scientifiques ; services d’analyses et recherches industrielles ; conception et développement de matériel informatique et logiciels ; services de conseils en matière de logiciels audiovisuels et multimédias ; fourniture de moteurs de recherche permettant d’obtenir des informations via un réseau de communication ; services de fournisseur d’application de service (ASP) comprenant un logiciel à utiliser en connexion avec un service d’abonnement musical en ligne, logiciel permettant aux utilisateurs de lire et programmer du contenu musical et lié au divertissement audio, vidéo, textuel et multimédia, et logiciel comprenant des enregistrements musicaux sonores, du contenu lié au divertissement audio, vidéo, textuel et multimédia ; fourniture d’utilisation temporaire d’un logiciel non téléchargeable en ligne permettant aux utilisateurs de programmer du contenu audio, vidéo, textuel et autres multimédias, y compris musique, concerts, vidéos, radio, télévision, actualités, sports, jeux, manifestations culturelles, et programmes liés au divertissement ; mise à disposition d’infrastructures en ligne, via un réseau informatique mondial, afin de permettre aux utilisateurs de programmer la planification de contenu audio, vidéo, textuel et autre multimédia, y compris musique, concerts, vidéos, radio, télévision, nouvelles, sports, jeux, manifestations culturelles, et programmes liés au divertissement lorsqu’ils seront diffusés ; fourniture de moteurs de recherche permettant d’obtenir des informations sur un réseau informatique mondial ; exploitation de moteurs de recherche ; services de conseils et d’assistance en informatique pour le balayage d’informations sur des disques informatiques, tous ces services de la classe 42 n’étant en aucun cas en rapport avec la fourniture d’accès (logiciels) à des plateformes de négociations pour la réalisation et l’exécution d’opérations portant sur des valeurs mobilières et opérations portant sur d’autres instruments financiers négociables (à l’exception de la fourniture d’accès à l’internet) ».

4 La demande de marque a été publiée au Bulletin des marques communautaires n^o 135/2011, du 20 juillet 2011, et le signe verbal SHERPA a été enregistré en tant que marque de l’Union européenne le 27 avril 2012, sous le numéro 10000339.

5 Le 23 novembre 2012, l’intervenante, Núcleo de comunicaciones y control, SL, a introduit auprès de l’EUIPO une demande en nullité fondée sur l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n^o 207/2009 [devenu article 60, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001], lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), dudit règlement [devenu article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement 2017/1001].

6 Cette demande concernait l’ensemble des produits et des services visés par la marque contestée et était fondée sur l’existence d’une marque antérieure, à savoir la marque espagnole verbale SHERPA, qui avait été enregistrée le 22 mars 1999 sous le numéro 2187342, pour des produits relevant de la classe 9 et correspondant à la description suivante : « Systèmes pour le traitement de l’information et notamment systèmes de supervision et de contrôle ».

7 Devant la division d’annulation, le requérant a demandé que l’intervenante démontre l’usage sérieux de la marque antérieure. Cette demande était fondée sur l’article 57, paragraphes 2 et 3, du règlement n^o 207/2009 [devenu article 64, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001], selon lequel le titulaire d’une marque de l’Union européenne peut requérir la preuve que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux, au sein du territoire où elle est protégée, au cours des cinq années qui précèdent le dépôt de la demande en nullité.

8 À la suite de cette demande, l’intervenante a produit des documents visant à établir cet usage sérieux.

9 Le 31 juillet 2013, le requérant a modifié sa demande de marque en insérant la limitation suivante dans la fin de la liste des produits relevant de la classe 9 (ci-après la « limitation ») : « à l’exception expresse des systèmes de supervision et de contrôle et des systèmes pour le traitement de l’information destinés à la supervision et au contrôle ».

10 Dans ses observations du 11 octobre 2013, l’intervenante a indiqué à l’EUIPO que, en dépit de la limitation, elle maintenait sa demande de nullité de la marque contestée.

11 Le 27 février 2014, la division d’annulation de l’EUIPO a rendu une décision accueillant partiellement la demande en nullité formée par l’intervenante. Dans cette décision, elle a considéré que les preuves produites par l’intervenante établissaient l’usage de la marque antérieure uniquement en ce qui concerne des systèmes pour le traitement de l’information et des systèmes de supervision et de contrôle dans des processus industriels.

12 Le 25 avril 2014, le requérant a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n^o 207/2009 [devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001], contre la décision rendue par la division d’annulation.

13 Dans le cadre de cette procédure, le requérant a déposé, le 27 juin 2014, un mémoire exposant les motifs de son recours. Le même jour, il a soumis à l’EUIPO un autre document, intitulé « Mémoire complémentaire exposant les motifs du recours ». Pour ces deux documents, le dépôt est intervenu avant l’écoulement du délai prévu à cet effet.

14 Par décision du 17 juillet 2015 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. Considérant qu’aucune partie n’avait manifesté son désaccord quant à l’appréciation effectuée par la division d’annulation sur la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, elle a limité son examen à l’analyse de l’application de l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n^o 207/2009, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du même règlement.

15 Dans ce cadre, la chambre de recours a défini le public à prendre en compte pour l’appréciation des marques. Selon elle, cette définition dépendait des produits et des services concernés. Il s’agissait du grand public et d’un public spécialisé pour les produits relevant de la classe 9, mais seulement d’un public spécialisé pour les services relevant de la classe 42 (point 26 de la décision attaquée).

16 S’agissant de la comparaison des produits et des services, la chambre de recours a entériné l’appréciation effectuée par la division d’annulation selon laquelle certains produits contestés, relevant de la classe 9, étaient identiques aux produits désignés par la marque antérieure, relevant de la classe 9 (points 32, 33 et 34 de la décision attaquée). Elle a par ailleurs considéré, comme la division d’annulation, que certains autres produits couverts par la marque contestée relevant de la classe 9 et que certains services désignés par cette même marque relevant de la classe 42 étaient similaires aux produits désignés par la marque antérieure (points 31, 36 et 37 de la décision attaquée).

17 Sur la comparaison des signes, la chambre de recours s’est ralliée à l’appréciation de la division d’annulation, non contestée par les parties, pour conclure à leur identité (point 39 de la décision attaquée).

18 Au vu des éléments qui précèdent, la chambre de recours a conclu à l’existence d’une double identité, à savoir une identité des signes et une identité d’une partie des produits en conflit. Elle a également considéré qu’il existait un risque de confusion entre les marques en conflit pour une autre partie des produits et pour des services couverts par la marque contestée et considérés comme étant similaires (points 40 à 47 de la décision attaquée).

– condamner l’EUIPO et, le cas échéant, l’intervenante aux dépens, y compris ceux exposés aux fins de la procédure devant la chambre de recours.

22 À titre liminaire, il convient de relever que, par son deuxième chef de conclusions, l’intervenante demande au Tribunal de rendre un arrêt confirmant la décision attaquée.

23 À cet égard, il y a lieu de constater que, étant donné que « confirmer la décision attaquée » équivaut à rejeter le recours, ce chef de conclusions tend, en substance, au rejet du recours et se confond ainsi avec le premier chef de conclusions de l’intervenante (voir arrêt du 11 juillet 2017, Dogg Label/EUIPO – Chemoul (JAPRAG), T‑406/16, non publié, EU:T:2017:482, point 19 et jurisprudence citée).

24 De son côté, le requérant présente, à l’appui de son recours en annulation, trois moyens, tirés, premièrement, de la violation de l’article 63, paragraphe 1, de l’article 64, paragraphe 1, et de l’article 76, paragraphe 1, du règlement n^o 207/2009 [devenus, respectivement, article 70, paragraphe 1, article 71, paragraphe 1, et article 95, paragraphe 1, du règlement 2017/1001], deuxièmement, de la violation de l’article 57, paragraphes 2 et 3, du règlement n^o 207/2009, lu en combinaison avec l’article 42, paragraphes 2 et 3, de ce même règlement [devenu article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001] ainsi qu’avec la règle 22 du règlement (CE) n^o 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement (CE) n^o 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO 1995, L 303, p. 1) [devenue article 10 du règlement délégué (UE) 2017/1430 de la Commission, du 18 mai 2017, complétant le règlement n^o 207/2009 et abrogeant les règlements n^o 2868/95 et (CE) n^o 216/96 (JO 2017, L 205, p. 1)], et, troisièmement, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n^o 207/2009.

Sur le premier moyen, concernant le refus d’examiner l’usage sérieux de la marque antérieure

25 Par son premier moyen, le requérant reproche à la chambre de recours de n’avoir pas analysé l’usage sérieux de la marque antérieure alors qu’elle aurait dû le faire en vertu de l’article 63, paragraphe 1, de l’article 64, paragraphe 1, et de l’article 76, paragraphe 1, du règlement n^o 207/2009.

Sur le premier grief, concernant le non-examen de l’usage sérieux, malgré une demande formulée en ce sens

27 Par son premier grief, le requérant soutient que l’usage sérieux devait être examiné par la chambre de recours parce qu’il lui avait expressément demandé de procéder à cet examen dans son mémoire exposant les motifs du recours.

29 À titre liminaire, il convient de rappeler que, dans la décision attaquée, la chambre de recours n’a pas contrôlé le bien-fondé de l’appréciation de la division d’annulation concernant la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, considérant que cette appréciation n’avait pas été contestée devant elle (voir point 14 ci-dessus).

30 En outre, il convient de relever que, à l’appui de son recours, le requérant a soumis, à la chambre de recours, deux mémoires.

31 Dans le premier mémoire, il a marqué son accord sur l’appréciation effectuée par la division d’annulation à propos de l’usage sérieux de la marque antérieure.

32 Dans le second mémoire, qu’il a présenté comme étant « complémentaire » du premier, le requérant a indiqué, notamment, « qu’[i]l [était] de [son] intérêt […] que la chambre de recours réexamine, comme il lui appart[enai]t de le faire, la preuve de l’usage produite par la demanderesse en nullité et contestée à propos de la marque enregistrée antérieure dont elle est titulaire et sur laquelle elle fond[ait] son recours en nullité, car il sera[it] ainsi confirmé qu’un usage suffisant de la marque permettant de justifier ce recours n’a[vait] pas été prouvé », et que, « à titre subsidiaire, il sera[it] ainsi confirmé que la marque n’a[vait] été utilisée que de manière très limitée pour un produit bien concret qui n’a[vait] rien à voir avec le produit et les services désignés par la marque du requérant » (pages 2 et 3 du second mémoire).

33 Ayant ainsi annoncé son intention de critiquer l’appréciation effectuée par la division d’annulation sur l’usage sérieux de la marque antérieure, le requérant a par ailleurs développé, dans ce second mémoire, différents arguments dirigés contre cette appréciation (pages 3 à 8 du second mémoire).

34 Sur la base de ces arguments, il a indiqué que, selon lui, « on ne saurait […] conclure que l’existence d’un usage sérieux de la marque [antérieure] a[vait] été prouvée » (page 8 du second mémoire).

35 En premier lieu, il ressort de cette présentation que, comme l’a indiqué l’EUIPO, le requérant a adopté, dans son second mémoire, sur la question de l’usage sérieux de la marque antérieure, une position contraire à celle qu’il avait défendue, sur la même question, dans son premier mémoire, et ce alors même que le second document était seulement présenté comme étant « complémentaire » du premier, adjectif qui indiquait à l’EUIPO que les informations fournies dans le second mémoire venaient uniquement à l’appui des positions adoptées dans le premier.

36 En second lieu, il apparaît que le « mémoire complémentaire » soumis par le requérant contient deux passages mutuellement incompatibles, l’un contestant l’appréciation effectuée par la division d’annulation et l’autre acceptant cette appréciation. En effet, d’un côté, le requérant a critiqué, aux pages 2 à 8 de ce mémoire, la position adoptée par la division d’annulation sur la question de l’usage sérieux, comme cela a été souligné aux points 32 à 34 ci-dessus. De l’autre, il a affirmé, à la page 8 dudit mémoire, que, « comme […] indiqué dans [son] précédent mémoire, [il était] donc d’accord avec la division d’annulation lorsqu’elle affirm[ait] que “les preuves de l’usage présentées par la demanderesse ne démontr[ai]ent pas que la marque a[vait] été utilisée pour toute cette large catégorie de produits, mais prouv[ai]ent l’usage de la marque antérieure uniquement en ce qui concern[ait] des systèmes pour le traitement de l’information et des systèmes de supervision et de contrôle dans des processus industriels” ».

37 Dans une telle situation, la chambre de recours se substituerait au requérant si elle effectuait un choix entre les positions contradictoires qu’il défend et si elle déterminait, par déduction, les motifs sur lesquels, selon elle, la demande serait fondée. Selon la jurisprudence, c’est au requérant qu’il appartient de fixer le cadre du litige en formulant de manière précise et cohérente les demandes qu’il soumet et les arguments qu’il articule. À eux seuls, les documents déposés par le requérant doivent permettre à la chambre de recours de comprendre pourquoi le requérant lui demande d’annuler ou de réformer une décision [voir, en ce sens, arrêts du 28 avril 2010, Claro/OHMI – Telefónica (Claro), T‑225/09, non publié, EU:T:2010:169, point 28, et du 16 mai 2011, Atlas Transport/OHMI – Atlas Air (ATLAS), T‑145/08, EU:T:2011:213, point 41].

38 Lors de l’audience devant le Tribunal, le requérant a indiqué que le premier mémoire contenait son argumentation principale, mais qu’il devait être considéré comme étant devenu subsidiaire à la suite du dépôt du second mémoire dans la mesure où, bien que présenté comme complémentaire, ce second mémoire apportait, à la défense du requérant, un changement important, un point non discuté antérieurement devenant l’objet central des critiques désormais formulées par cette partie à l’encontre de la décision attaquée.

39 À cet égard, il convient de relever que, comme l’a indiqué à l’audience l’EUIPO, soutenu sur ce point par l’intervenante, les mémoires soumis par les parties devant l’EUIPO doivent être compréhensibles par eux-mêmes en application de la jurisprudence citée au point 37 ci-dessus. En l’espèce, les documents soumis par le requérant ne satisfaisaient pas à cette exigence au moment où ils ont été soumis, comme cela a été indiqué aux points 35 à 38 ci-dessus.

40 Dans ces conditions, la chambre de recours était fondée à écarter le mémoire soumis en second lieu par le requérant au vu de la contradiction que contenait ce document et en tenant compte de la circonstance que ce mémoire était présenté comme étant seulement complémentaire, le requérant ayant ainsi indiqué que l’argumentation principale se trouvait dans le mémoire soumis en premier lieu.

41 Pour ces raisons, le premier grief présenté par le requérant doit être écarté comme étant non fondé.

Sur le second grief, concernant la continuité fonctionnelle entre les instances de l’EUIPO et l’effet dévolutif du recours

42 Par son second grief, le requérant soutient que la chambre de recours devait examiner l’usage sérieux de la marque antérieure, sans qu’une demande doive être présentée en ce sens. Selon lui, cet examen s’imposait, indépendamment d’une telle demande, en raison du principe de continuité fonctionnelle qui existerait entre les instances de l’EUIPO et de l’effet dévolutif qui serait attaché à l’introduction du recours dans ce contexte. De ce principe et de cet effet, il découlerait que les chambres de recours doivent fonder leurs décisions sur tous les éléments de fait et de droit soulevés par les parties en première instance.

44 À cet égard, il importe de relever que, selon la jurisprudence, une demande de prouver l’usage sérieux d’une marque antérieure ajoute à la procédure de nullité la question spécifique et préalable de l’usage sérieux de la marque antérieure, laquelle, une fois soulevée par le titulaire de la marque, doit être réglée avant qu’il soit statué sur la demande en nullité proprement dite [arrêt du 13 septembre 2010, Inditex/OHMI – Marín Díaz de Cerio (OFTEN), T‑292/08, EU:T:2010:399, point 31].

45 Ce caractère spécifique et préalable découle du fait que l’analyse de l’usage sérieux conduit à déterminer si, aux fins de l’examen de la demande en nullité, la marque antérieure peut être réputée enregistrée pour les produits ou les services en cause. Cette analyse ne s’inscrit donc pas dans le cadre de l’examen de la demande en nullité proprement dite, tirée de l’existence d’un risque de confusion avec cette marque (voir, en ce sens, arrêt du 13 septembre 2010, OFTEN, T‑292/08, EU:T:2010:399, point 33).

46 Il s’ensuit que, lorsqu’elle n’est pas soulevée devant elle de manière expresse, la question de l’usage sérieux ne constitue pas un point de droit devant nécessairement être examiné par la chambre de recours afin que soit tranché le litige porté devant elle. Dans ces circonstances, cette question doit être considérée comme ne faisant pas partie de l’objet du litige devant la chambre de recours [voir arrêt du 12 mars 2014, El Corte Inglés/OHMI – Technisynthese (BTS), T‑592/10, non publié, EU:T:2014:117, point 21 et jurisprudence citée].

47 Il en résulte que, contrairement à ce que soutient le requérant, la continuité fonctionnelle entre les instances de l’EUIPO et l’effet dévolutif du recours porté devant la chambre de recours n’ont pas pour conséquence que celle-ci soit automatiquement saisie des questions relatives à l’usage sérieux de la marque antérieure lorsque ces questions ne sont pas soulevées, de manière expresse, devant elle, par la partie requérante.

48 Le second grief du premier moyen doit donc être rejeté ainsi que, au vu de la réponse donnée au premier grief, le premier moyen considéré dans son ensemble.

Sur le deuxième moyen, tiré d’une erreur d’appréciation dans l’analyse des éléments de preuve pour démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure

49 Par son deuxième moyen, le requérant soutient que la décision rendue par la division d’annulation est entachée, en ce qui concerne l’usage de la marque antérieure, d’une erreur d’appréciation en violation de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n^o 207/2009 et de la règle 22 du règlement n^o 2868/95. En réponse à une question posée par le Tribunal lors de l’audience, le requérant a précisé que ce moyen était également tiré d’une violation de l’article 57, paragraphes 2 et 3, du règlement n^o 207/2009, qui concerne la production de preuves de l’usage sérieux de la marque antérieure dans le cadre d’une procédure de nullité.

50 Dans ses écrits, le requérant précise que ce moyen est avancé à titre subsidiaire et devrait être analysé par le Tribunal dans la seule hypothèse où celui-ci rejetterait le premier moyen examiné ci-dessus. Ce premier moyen ayant été rejeté au point 48 ci-dessus, il y a lieu d’examiner le deuxième moyen. Dans le cadre de ce moyen subsidiaire, le requérant analyse divers documents fournis par l’intervenante durant la procédure devant la division d’annulation, en demandant au Tribunal de constater que ces documents n’ont pas la force probante requise pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure.

51 L’EUIPO et l’intervenante contestent la recevabilité et le bien-fondé du moyen.

52 À cet égard, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, les recours portés devant le Tribunal en matière de marques visent à contrôler la légalité des décisions prises par les chambres de recours de l’EUIPO. Dans ce cadre, le Tribunal ne peut réexaminer les circonstances de fait à la lumière d’éléments présentés pour la première fois devant lui [voir arrêt du 16 avril 2015, Matratzen Concord/OHMI – KBT (ARKTIS), T‑258/13, non publié, EU:T:2015:207, point 46 et jurisprudence citée].

53 En l’espèce, il est constant que la chambre de recours n’a pas examiné de manière autonome et complète les éléments présentés par l’intervenante pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure et qu’elle ne devait pas le faire, en l’absence d’une demande claire en ce sens présentée devant elle par le requérant.

54 Il s’ensuit que, en application de la jurisprudence citée au point 52 ci-dessus, ces éléments ne peuvent être examinés par le Tribunal, et que le deuxième moyen doit être rejeté.

Sur le troisième moyen, tiré d’erreurs commises dans l’appréciation de l’identité ou de la similitude des produits et des services

55 Par son troisième moyen, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n^o 207/2009, le requérant reproche à la chambre de recours d’avoir commis des erreurs dans l’appréciation de l’identité ou de la similitude existant entre les produits et les services désignés par les marques en conflit.

56 Dans ses écrits, le requérant précise que ce moyen est avancé à titre encore plus subsidiaire et doit être examiné si la décision attaquée n’est pas annulée sur la base des premier et deuxième moyens. Ces derniers ayant été rejetés, il convient d’analyser ce troisième moyen en examinant, à titre liminaire, les considérations formulées par la chambre de recours à propos du public pertinent et de la comparaison des signes.

57 Pour apprécier le risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen pour la catégorie de produits concernés, étant entendu, tout d’abord, que ce consommateur est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, puis que son niveau d’attention peut varier avec la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].

58 Au point 26 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que le public concerné par les produits de la classe 9 comprenait, d’une part, le grand public et, d’autre part, un public spécialisé, composé d’entreprises ayant des connaissances ou une expérience professionnelle spécifiques. Au même point, elle a relevé que les services compris dans la classe 42 étaient destinés à un public ayant des connaissances scientifiques et techniques, dont le niveau d’attention était plus élevé. N’ayant pas été mises en cause par le requérant et étant fondées, ces appréciations peuvent être entérinées par le Tribunal.

59 Par ailleurs, la chambre de recours a considéré, au point 25 de la décision attaquée, sans que cela soit contesté par le requérant, que le territoire pertinent était celui de l’Union européenne. En réponse à une question posée lors de l’audience, l’EUIPO a admis avoir commis une erreur en définissant ainsi le territoire pertinent, mais a fait valoir que cette erreur restait sans incidence sur la légalité de la décision attaquée. Le requérant a soutenu que ladite erreur pouvait avoir une incidence sur l’appréciation de la similitude conceptuelle des marques en conflit. À cet égard, il y a lieu de relever que, si la chambre de recours a commis une erreur dès lors que, la marque antérieure étant une marque espagnole, le territoire pertinent à prendre en compte était celui de l’Espagne, cette erreur est restée sans incidence sur la légalité de la décision attaquée. En effet, elle n’est pas susceptible d’influencer l’appréciation de la similitude visuelle, phonétique ou même conceptuelle des marques en conflit, puisque celles-ci sont identiques, ou l’appréciation de la similitude des produits et des services en cause, dont il n’apparaît pas qu’elle puisse dépendre du territoire pertinent, ce qui n’a d’ailleurs pas été soutenu en l’espèce.

60 En l’espèce, la chambre de recours a considéré, au point 39 de la décision attaquée, que, étant composés exclusivement du terme « sherpa », les signes en conflit étaient identiques. S’imposant d’évidence et n’ayant pas été contestée par le requérant, cette constatation peut être entérinée.

– Sur le premier grief, concernant l’appréciation de la similitude des produits relevant de la classe 9 couverts par la marque antérieure et de services relevant de la classe 42 désignés par la marque contestée

61 Dans la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que certains services relevant de la classe 42 mentionnés dans la demande d’enregistrement soumise par le requérant étaient similaires aux produits relevant de la classe 9 couverts par la marque antérieure.

62 Cette appréciation est contestée par le requérant pour les services suivants : « services de conseils en matière de logiciels audiovisuels et multimédias ; fourniture de moteurs de recherche permettant d’obtenir des informations via un réseau de communication ; fourniture de moteurs de recherche permettant d’obtenir des informations sur un réseau informatique mondial ».

63 Le constat de similitude effectué par la chambre de recours est également critiqué par le requérant pour les services listés ci-après : « services de fournisseur d’application de service (ASP) comprenant un logiciel à utiliser en connexion avec un service d’abonnement musical en ligne, logiciel permettant aux utilisateurs de lire et programmer du contenu musical et lié au divertissement audio, vidéo, textuel et multimédia, et logiciel comprenant des enregistrements musicaux sonores, du contenu lié au divertissement audio, vidéo, textuel et multimédia ; fourniture d’utilisation temporaire d’un logiciel non téléchargeable en ligne permettant aux utilisateurs de programmer du contenu audio, vidéo, textuel et autres multimédias, y compris musique, concerts, vidéos, radio, télévision, actualités, sports, jeux, manifestations culturelles, et programmes liés au divertissement ; mise à disposition d’infrastructures en ligne, via un réseau informatique mondial, afin de permettre aux utilisateurs de programmer la planification de contenu audio, vidéo, textuel et autre multimédia, y compris musique, concerts, vidéos, radio, télévision, nouvelles, sports, jeux, manifestations culturelles, et programmes liés au divertissement lorsqu’ils seront diffusés ».

64 Selon le requérant, ces services ne sont pas complémentaires des, ou similaires aux, logiciels ayant des fonctions industrielles et vendus sous la marque antérieure, car les premiers ne peuvent être utilisés, à la différence des derniers, que par un seul utilisateur final à la fois.

65 À cet égard, il convient de relever que, comme l’a considéré la chambre de recours, la première série de services, visés au point 62 ci-dessus, se trouvent dans un rapport de complémentarité avec les produits désignés par la marque antérieure, et pour lesquels un usage sérieux a été établi.

66 En effet, la complémentarité découle de ce que les produits désignés par la marque antérieure requièrent, pour leur utilisation, l’usage de « logiciels » et d’« applications » qui sont mentionnés par la chambre de recours. De la même manière, ces « logiciels » et ces « applications » ne sauraient être fournis aux utilisateurs en l’absence des produits permettant leur utilisation, produits au nombre desquels figurent les systèmes de supervision et de contrôle commercialisés par l’intervenante sous la marque antérieure dont l’usage a été établi.

67 Cette appréciation n’est pas altérée par l’usage des produits visés par la marque antérieure dans des processus industriels dès lors que ce dernier terme signifie seulement que, lorsqu’ils sont utilisés dans un cadre industriel, les produits de supervision et de contrôle désignés par cette marque peuvent avoir pour destinataires un nombre significatif d’utilisateurs et s’insérer dans une dynamique analogue à celle caractérisant la production en série.

68 Or, l’existence d’un tel rapport de complémentarité entre ces produits vendus sous la marque antérieure et les services désignés par la marque contestée ne fait pas obstacle à leur possible similitude, étant donné que, selon la jurisprudence, la similitude doit être appréciée en tenant compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport existant entre les produits et les services concernés, y compris leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].

69 Ainsi, la complémentarité existant entre des produits et des services, notamment la circonstance que les uns soient utilisés en combinaison ou en association avec les autres, peut susciter, au sein du public pertinent, la perception que ces produits et ces services sont similaires.

70 En l’espèce, le constat de similarité fondé sur la complémentarité, qui a été effectué par la chambre de recours, doit être entériné au vu du caractère complexe des produits et des services concernés, et en particulier de la difficulté, même pour un public spécialisé, à séparer ce qui relève de l’équipement et ce qui relève du logiciel ou de l’application, les uns et les autres étant appelés à fonctionner de concert.

71 S’agissant de la seconde série de services, visés au point 63 ci-dessus, ils peuvent être considérés comme étant similaires même si le degré de similitude est faible avec les produits désignés par la marque antérieure, comme l’a décidé la chambre de recours, dans la mesure où ces services peuvent être fournis par les mêmes entreprises et où ils sont destinés au même public.

72 Pour ces raisons, la chambre de recours était fondée à considérer que les services concernés étaient similaires aux produits couverts par la marque antérieure et pour lesquels un usage sérieux a été établi.

– Sur le second grief, concernant l’appréciation de l’identité ou de la similitude des produits relevant de la classe 9 couverts par la marque antérieure et de produits relevant de la classe 9 désignés par la marque contestée

73 En ce qui concerne la comparaison des produits relevant de la classe 9, la chambre de recours a considéré, dans la décision attaquée, que les produits suivants, qui sont désignés par la marque contestée, étaient identiques aux produits couverts par la marque antérieure : « matériel informatique et logiciels ; logiciels et micrologiciels, à savoir, programmes de systèmes d’exploitation, programmes de synchronisation de données, et outils programmes de développement d’applications pour ordinateurs personnels et portables ; logiciels de reconnaissance de caractères, logiciel de gestion téléphonique, logiciels pour téléphones portables ; matériel et logiciels de récupération d’informations basés sur la téléphonie ; logiciels de réorientation de messages ; programmes informatiques préenregistrés pour la gestion d’informations personnelles ; logiciels de gestion de bases de données ; logiciels de messagerie et de courrier électronique ; logiciels de synchronisation de bases de données ; programmes informatiques pour l’accès à, la navigation et la recherche dans des bases de données en ligne ; matériel informatique et logiciels permettant d’établir une communication téléphonique intégrée avec des réseaux informatiques d’information mondiaux ».

74 Par ailleurs, la chambre de recours a constaté que d’autres produits, identifiés ci-après et relevant également de la classe 9, étaient similaires aux produits relevant de la classe 9 couverts par la marque antérieure : « dispositifs électroniques numériques portables et mobiles pour envoi et réception d’appels téléphoniques, télécopies, courrier électronique, contenus vidéo, messagerie instantanée, musique, contenus audiovisuels et multimédias et autres données numériques ; lecteurs MP3 et autres lecteurs audio et vidéo numériques ; ordinateurs portables, assistants personnels numériques, organisateurs électroniques, bloc-notes électroniques ; support de données magnétiques ; téléphones, téléphones mobiles, visiophones, appareils photographiques ; récepteurs radio ; émetteurs radio ; caméscopes ; pièces et accessoires pour dispositifs électroniques numériques portables et mobiles ; pièces et accessoires pour téléphones mobiles ; manuels de l’utilisateur sous format lisible électroniquement, en machine ou sur ordinateur conçus pour être utilisés avec, et vendus ensemble avec, tous les produits précités ; pièces et parties constitutives de tous les produits précités, à l’exception des appareils et instruments de sélection de programmes de télévision et autres programmes, et à l’exception expresse de toutes sortes de produits utilisés en rapport avec les véhicules militaires et véhicules tous terrains (militaires ou non) et toutes sortes de produits à finalité militaire ; à l’exception expresse des systèmes de supervision et de contrôle et des systèmes pour le traitement de l’information destinés à la supervision et au contrôle ».

75 À propos de ces différents produits, le requérant soutient, à titre principal, que la chambre de recours n’a pas tenu compte, lorsqu’elle a procédé à la comparaison de ces produits dans la décision attaquée, de la limitation. Or, cette limitation exclurait toute identité et toute similitude des produits désignés par la marque contestée avec les produits couverts par la marque antérieure.

76 À titre subsidiaire, le requérant conteste l’analyse effectuée par la chambre de recours pour conclure à l’identité et à la similitude des produits en cause.

77 L’EUIPO et la partie intervenante rejettent l’argumentation du requérant.

78 À cet égard, il convient de rappeler que, selon l’article 26, paragraphe 1, sous c), du règlement n^o 207/2009 [devenu article 31, paragraphe 1, sous c), du règlement 2017/1001], les demandes visant à obtenir l’enregistrement de marques de l’Union européenne contiennent la liste des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé.

79 Par ailleurs, aux termes de l’article 43, paragraphe 1, du règlement n^o 207/2009 [devenu article 49, paragraphe 1, du règlement 2017/1001], le demandeur peut à tout moment retirer sa demande de marque de l’Union européenne ou limiter la liste des produits ou des services qu’elle contient.

80 En l’espèce, comme cela a été indiqué au point 9 ci-dessus, le requérant a, durant la procédure de nullité devant la division d’annulation, introduit la limitation.

81 À la suite de la limitation, la liste des produits relevant de la classe 9 désignés par la marque contestée se termine par un membre de phrase indiquant qu’elle s’entend « à l’exception expresse des systèmes de supervision et de contrôle et des systèmes pour le traitement de l’information destinés à la supervision et au contrôle ».

82 Au-delà de la simple mention de la limitation aux points 30 et 35 de la décision attaquée en relation avec certains produits sans aucune autre indication, précision ou justification, il ne ressort pas de cette décision que ladite limitation ait fait expressément l’objet d’une analyse particulière, par la chambre de recours, dans le cadre de ses appréciations concernant l’identité ou la similitude des produits relevant de la classe 9 couverts par les marques en conflit.

83 Or, selon la jurisprudence, la prise en compte d’une telle limitation au cours de la procédure administrative peut conduire, en fonction des circonstances de l’espèce, à ce que des produits qui auraient été auparavant considérés comme étant identiques ne soient plus considérés que comme étant similaires [voir, en ce sens, arrêt du 30 septembre 2015, Gat Microencapsulation/OHMI – BASF (KARIS), T‑720/13, non publié, EU:T:2015:735, point 40], avec cette conséquence, en cas d’identité des marques en conflit, que, le cas échéant, la disposition applicable ne soit plus l’article 8, paragraphe 1, sous a), du règlement n^o 207/2009, mais l’article 8, paragraphe 1, sous b), de ce même règlement.

84 Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que la chambre de recours a commis une erreur qui a pu entacher les appréciations qu’elle a portées sur l’identité ou la similitude des produits relevant de la classe 9 couverts par les marques en conflit.

85 Dès lors que l’erreur ainsi commise par la chambre de recours a pu influencer de manière déterminante le contenu de la décision attaquée pour autant qu’elle concernait la demande d’enregistrement de la marque contestée pour les produits relevant de la classe 9, elle doit entraîner l’annulation de la décision attaquée, pour ce qui concerne l’appréciation effectuée à propos des produits relevant de cette classe [voir, en ce sens, arrêt du 9 mars 2012, Colas/OHMI – García-Teresa Gárate et Bouffard Vicente (BASE-SEAL), T‑172/10, non publié, EU:T:2012:119, point 50 et jurisprudence citée].

86 Dans leurs écrits, l’EUIPO et l’intervenante ont demandé, en substance, au Tribunal de réformer la décision attaquée dans le cas où il estimerait que celle-ci est entachée d’une erreur en ce qui concerne l’examen de la limitation.

87 À cet égard, il convient de relever que, selon la jurisprudence, le Tribunal dispose d’un pouvoir de réformation, mais que l’exercice de ce pouvoir est limité aux situations dans lesquelles, après avoir contrôlé l’appréciation portée par la chambre de recours, il est en mesure de déterminer, sur la base des éléments de fait et de droit tels qu’ils sont établis, la décision que la chambre de recours était tenue de prendre. Le Tribunal ne peut substituer sa propre appréciation à celle de la chambre de recours, et pas davantage procéder à une appréciation sur laquelle ladite chambre n’a pas encore pris position (voir, en ce sens, arrêt du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, point 72).

88 Dans les circonstances de l’espèce, le Tribunal ne pourrait exercer ce pouvoir de réformation sans dépasser les limites qui lui sont imposées par la jurisprudence, dès lors que la chambre de recours n’a pas pris position, dans la décision attaquée, sur la portée et les conséquences à tirer de la limitation en ce qui concernait l’appréciation de l’identité ou de la similitude des produits relevant de la classe 9 couverts par les marques en conflit, de sorte que le Tribunal ne dispose pas, à cet égard, d’une appréciation qu’il pourrait, conformément à la jurisprudence, contrôler ainsi que, le cas échéant, réformer.

89 Dans ces conditions, il convient d’accueillir le second grief du troisième moyen, d’annuler la décision attaquée, pour autant qu’elle concerne la demande d’enregistrement de la marque contestée pour les produits relevant de la classe 9, et, comme l’a finalement suggéré l’EUIPO lors de l’audience, de renvoyer l’affaire à la chambre de recours pour qu’elle statue de nouveau sur cette partie de la demande.

90 En revanche, dans la mesure où, d’une part, la chambre de recours était fondée à considérer que les services relevant de la classe 42 couverts par la marque contestée étaient similaires aux produits relevant de la classe 9 couverts par la marque antérieure pour lesquels un usage sérieux avait été établi (voir point 72 ci-dessus) et où, d’autre part, l’appréciation globale du risque de confusion effectuée par la chambre, non spécifiquement contestée par le requérant, peut être entérinée par le Tribunal comme étant fondée, il y a lieu de rejeter le présent recours, pour autant qu’il concerne la demande d’enregistrement de la marque contestée pour les services relevant de la classe 42.

91 Dans la requête, le requérant a conclu à ce que l’EUIPO ainsi que, le cas échéant, l’intervenante soient condamnés aux dépens.

92 Aux termes de l’article 134, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, chaque partie supporte ses propres dépens. Toutefois, si cela apparaît justifié au vu des circonstances de l’espèce, le Tribunal peut décider que, outre ses propres dépens, une partie supporte une fraction des dépens de l’autre partie. En l’espèce, il convient de condamner l’EUIPO à supporter, outre ses propres dépens, un tiers des dépens du requérant.

93 En vertu de l’article 138, paragraphe 3, du règlement de procédure, le Tribunal peut décider qu’un intervenant supportera ses propres dépens. En l’espèce, l’intervenante, qui est intervenue au soutien de l’EUIPO, supportera ses propres dépens.

94 S’agissant de la demande du requérant relative aux dépens de la procédure devant la chambre de recours, il appartiendra à la chambre de recours de statuer, à la lumière du présent arrêt, sur les frais afférents à cette procédure [arrêt du 4 octobre 2017, Gappol Marzena Porczyńska/EUIPO – Gap (ITM) (GAPPOL), T‑411/15, non publié, EU:T:2017:689, point 209].

1) La décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 17 juillet 2015 (affaire R 1135/2014-2) est annulée, en ce qui concerne les produits désignés par la marque contestée relevant de la classe 9.

3) L’EUIPO supportera ses propres dépens ainsi qu’un tiers de ceux exposés par M. Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez.

4) M. Uribe-Etxebarría Jiménez supportera deux tiers de ses propres dépens.

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