Orkla Foods Danmark v EUIPO (PRODUCED WITHOUT BOILING SCANDINAVIAN DELIGHTS ESTABLISHED 1834 FRUIT SPREAD) (Judgment) French Text [2019] EUECJ T-34/19 (11 September 2019)

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« Marque de l’Union européenne – Demande de marque figurative de l’Union européenne PRODUCED WITHOUT BOILING SCANDINAVIAN DELIGHTS ESTABLISHED 1834 FRUIT SPREAD – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 »

Orkla Foods Danmark A/S, établie à Taastrup (Danemark), représentée par M^e S. Hansen, avocat,

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M^me J. García Murillo et M. J.F. Crespo Carrillo, en qualité d’agents,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 1^er octobre 2018 (affaire R 309/2018‑2), concernant une demande d’enregistrement du signe figuratif PRODUCED WITHOUT BOILING SCANDINAVIAN DELIGHTS ESTABLISHED 1834 FRUIT SPREAD comme marque de l’Union européenne,

composé de M. S. Gervasoni, président, M^me K. Kowalik‑Bańczyk (rapporteur) et M. C. Mac Eochaidh, juges,

vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,

1 Le 28 juin 2017, la requérante, Orkla Foods Danmark A/S, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n^o 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 29 et 30 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

– classe 29 : « Légumes en saumure [marinés] ; marmelades ; gelées ; confitures » ;

4 Par décision du 12 décembre 2017, l’examinateur a refusé l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), et paragraphe 2, du règlement 2017/1001. Il ne s’est toutefois pas prononcé sur la revendication subsidiaire de la requérante que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001.

5 Le 12 février 2018, la requérante a formé un recours contre la décision de l’examinateur auprès de l’EUIPO, au titre des articles 66 à 71 du règlement 2017/1001.

6 Par décision du 1^er octobre 2018 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours formé par la requérante, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), et paragraphe 2, du règlement 2017/1001. Plus précisément, elle a considéré que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif aux motifs, d’une part, que les éléments verbaux de la marque demandée possédaient un caractère descriptif et, d’autre part, que les éléments figuratifs prenaient la forme d’une étiquette communément utilisée pour la commercialisation des produits en cause. Elle a toutefois décidé de renvoyer l’affaire à l’examinateur pour autant que celle-ci concernait la revendication de la requérante que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, de règlement 2017/1001.

7 Par courrier déposé au greffe du Tribunal le 31 mai 2019 (ci-après le « courrier du 31 mai 2019 »), la requérante a contesté certaines affirmations contenues dans le mémoire en réponse de l’EUIPO, concernant, d’une part, la présence d’autres étiquettes sur le marché et, d’autre part, une décision antérieure de l’EUIPO relative à l’enregistrement d’une autre marque de l’Union européenne. Elle a ainsi demandé au Tribunal de prendre en considération ce courrier ou, à titre subsidiaire, de rouvrir la phase écrite de la procédure. Elle a, par ailleurs, indiqué qu’elle se réservait le droit de présenter une demande d’audience de plaidoiries lorsqu’il aurait été répondu à son courrier.

– sursoir à statuer jusqu’à ce que l’EUIPO se prononce sur le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque demandée ;

10 En premier lieu, il convient de constater, d’une part, que l’article 181 du règlement de procédure du Tribunal ne prévoit pas la possibilité d’un deuxième échange de mémoires et, d’autre part, que les développements contenus dans le courrier du 31 mai 2019 relatifs à certaines affirmations contenues dans le mémoire en réponse de l’EUIPO ne sauraient constituer un nouveau moyen au sens de l’article 84 du règlement de procédure, ce qui, d’ailleurs, n’est pas allégué par la requérante. Il s’ensuit que ces développements sont manifestement irrecevables et qu’il n’y avait pas lieu de rouvrir la phase écrite de la procédure.

11 En second lieu, il convient de relever que, afin de formuler ses observations sur le mémoire en réponse de l’EUIPO, la requérante pouvait, en vertu de l’article 106, paragraphe 2, du règlement de procédure, présenter une demande d’audience de plaidoiries dans un délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure. Toutefois, en l’espèce, si, par le courrier du 31 mai 2019, la requérante a indiqué qu’elle se réservait le droit de présenter une telle demande lorsqu’il aurait été répondu à ce courrier, il suffit de constater qu’elle n’a présenté aucune demande d’audience dans le délai prévu par cette disposition.

12 À l’appui du recours, la requérante invoque deux moyens tirés, le premier, de ce que la chambre de recours a considéré, à tort, que la marque demandée n’était pas distinctive et, le second, de ce que cette marque a, en tout état de cause, acquis un caractère distinctif par l’usage.

Sur le premier moyen, tiré de ce que la chambre de recours a considéré, à tort, que la marque demandée n’était pas distinctive

13 La requérante soutient que la chambre de recours n’a pas apprécié la marque demandée dans son ensemble. Elle fait plus particulièrement valoir que, bien que cette marque puisse être perçue par le public pertinent comme représentant une étiquette, d’une part, aucun des éléments de cette même marque ne sont descriptifs et, d’autre part, les éléments figuratifs de ladite marque sont susceptibles de conférer à celle-ci un caractère distinctif.

15 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif. L’article 7, paragraphe 2, de ce même règlement énonce que le paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne.

16 Selon une jurisprudence constante, une marque a un caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, lorsque cette marque permet d’identifier le produit ou le service pour lequel l’enregistrement a été demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit ou ce service de ceux d’autres entreprises (voir arrêt du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 23 et jurisprudence citée).

17 En outre, des signes ou des indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner des caractéristiques du produit ou du service pour lequel l’enregistrement est demandé sont, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement 2017/1001, réputés inaptes, de par leur nature même, à remplir la fonction d’origine de la marque (arrêt du 23 octobre 2003, OHMI/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, point 30).

18 Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement de la marque est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen de ces produits ou de ces services (voir arrêt du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 24 et jurisprudence citée).

19 L’éventuel caractère distinctif d’une marque complexe peut être examiné, en partie, pour chacun de ses termes ou de ses éléments, pris séparément, mais doit, en tout état de cause, se fonder sur la perception globale de cette marque par le public pertinent et non sur la présomption que des éléments dépourvus isolément de caractère distinctif ne peuvent, une fois combinés, présenter un tel caractère. En effet, la seule circonstance que chacun de ces éléments, pris séparément, est dépourvu de caractère distinctif n’exclut pas que la combinaison qu’ils forment puisse présenter un tel caractère (arrêt du 15 septembre 2005, BioID/OHMI, C‑37/03 P, EU:C:2005:547, point 29).

20 Cependant, une marque complexe est dépourvue de caractère distinctif par rapport aux produits et aux services concernés, dès lors qu’il n’existe pas d’indices concrets, tels que la manière dont les éléments sont combinés, qui indiqueraient que la marque complexe, considérée dans son ensemble, représente davantage que la somme des éléments dont elle est composée (voir, en ce sens, arrêt du 15 septembre 2005, BioID/OHMI, C‑37/03 P, EU:C:2005:547, points 34 et 37).

21 En l’espèce, en premier lieu, il convient de relever que la requérante ne conteste pas la définition du public pertinent retenue, à juste titre, par la chambre de recours, selon laquelle le public concerné par la perception du caractère distinctif de la marque demandée est le grand public de l’Union, d’expression anglophone.

22 En deuxième lieu, il convient de noter que la requérante ne conteste pas non plus l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle la marque demandée représente une étiquette. De plus, il y a lieu de constater que la requérante fait elle-même valoir que d’autres étiquettes sont utilisées pour la commercialisation des produits en cause et invoque, à cet égard, 50 exemples d’étiquette présentés en annexe 9 à la requête. Il s’ensuit que l’utilisation, en tant que telle, d’étiquettes n’est pas susceptible d’indiquer, au public pertinent, l’origine commerciale desdits produits.

23 Dans ces conditions, dès lors que ni la police de caractères utilisée dans la marque demandée, dont il n’est, au demeurant, pas allégué qu’elle soit inhabituelle, ni les lignes de forme arrondie et à angle droit, de couleurs marron et bleu contenues dans cette marque, ne sont susceptibles de transmettre un message dont le public pertinent pourrait se souvenir, il y a lieu de considérer que les éléments figuratifs de la marque demandée ne représentent qu’une étiquette qui, en tant que telle, n’est pas distinctive. Par conséquent, bien que, ainsi que le fait valoir la requérante, cette marque ne se limite pas à une figure géométrique de base, les éléments figuratifs qui la composent sont néanmoins dépourvus de caractère distinctif.

24 En troisième lieu, premièrement, il convient de considérer que c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a constaté que les expressions « scandinavian delights » et « produced without boiling » de la marque demandée possédaient un caractère descriptif. En effet, d’une part, les mots « scandinavian » et « delights » font respectivement référence à la Scandinavie et à une chose qui procure du plaisir, telle que des aliments. Ainsi, l’expression « scandinavian delights » est susceptible de décrire tant la provenance géographique des produits en cause que la nature et la qualité de ceux-ci. D’autre part, l’expression « produced without boiling » est susceptible d’indiquer que les fruits et légumes composant ces produits n’ont pas été bouillis, de sorte que cette expression permet de décrire le procédé de fabrication desdits produits et, par suite, la qualité de ces derniers.

25 Deuxièmement, il convient de constater que l’expression « fruit spread » constitue, compte tenu de sa petite taille et de sa position dans la partie inférieure de la marque demandée, un élément accessoire de cette marque. De plus, elle décrit des aliments susceptibles d’être commercialisés sous une étiquette telle que celle représentée par la marque demandée. Par conséquent, le public pertinent ne percevra probablement pas ladite expression comme une indication de l’origine commerciale des produits en cause.

26 Il en est de même s’agissant de l’expression « established 1834 » qui sera probablement perçue par le public pertinent comme une indication de l’année au cours de laquelle le producteur a débuté son activité commerciale. Or, une telle indication ne suffit pas à permettre au public pertinent d’identifier la requérante.

27 Ainsi, dès lors qu’il n’existe pas d’indices concrets qui indiqueraient que la marque demandée, considérée dans son ensemble, représente davantage que la somme des éléments dont elle est composée, il convient de relever, eu égard à la jurisprudence citée aux points 19 et 20 ci-dessus, que c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a constaté que cette marque était dépourvue de caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001.

28 Cette conclusion ne saurait être remise en cause par les autres arguments de la requérante.

29 En effet, premièrement, la requérante soutient que, compte tenu de son faible niveau d’attention, le public pertinent prêtera davantage attention aux éléments figuratifs de la marque demandée, qui, selon elle, possèdent un caractère dominant, qu’aux éléments verbaux de cette marque. Toutefois, d’une part, le niveau d’attention n’a pas d’incidence sur le caractère distinctif d’une marque [voir, en ce sens, arrêt du 14 février 2019, Bayer Intellectual Property/EUIPO (Représentation d’un cœur), T‑123/18, EU:T:2019:95, points 17 et 18 et jurisprudence citée]. D’autre part, ainsi qu’il ressort des points 22 à 27 ci-dessus, ni la marque demandée, considérée dans son ensemble, ni les éléments qui la composent, ne possèdent un caractère distinctif, de sorte que le fait, à le supposer établi, que le public pertinent ne prête pas attention à certains éléments verbaux de ladite marque n’est pas susceptible de conférer un caractère distinctif à cette dernière.

30 Deuxièmement, il convient de constater que la requérante fait valoir, afin d’établir le caractère distinctif de la marque demandée, que cette marque se distingue d’autres étiquettes présentes sur le marché. Toutefois, il suffit, à cet égard, de rappeler que la question de la preuve de l’usage effectif sur le marché de la marque dont l’enregistrement est demandé par d’autres entreprises n’est pas un facteur pertinent dans le cadre de l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 (voir, en ce sens, arrêt du 15 septembre 2005, BioID/OHMI, C‑37/03 P, EU:C:2005:547, point 41 et jurisprudence citée).

31 Troisièmement, la requérante considère que l’EUIPO a méconnu sa pratique décisionnelle. Toutefois, il suffit de rappeler que les décisions concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne, qui sont prises par les chambres de recours en vertu du règlement 2017/1001, relèvent d’une compétence liée et non pas d’un pouvoir discrétionnaire, si bien que la légalité des décisions de ces mêmes chambres de recours doit être appréciée uniquement sur la base de ce règlement, tel qu’interprété par le juge de l’Union (voir arrêt du 6 septembre 2018, Bundesverband Souvenir – Geschenke – Ehrenpreise/EUIPO, C‑488/16 P, EU:C:2018:673, point 72 et jurisprudence citée) et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure à celles‑ci (arrêt du 15 septembre 2005, BioID/OHMI, C‑37/03 P, EU:C:2005:547, point 47).

32 Enfin, pour autant que la requérante se réfère à l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement 2017/1001, il y a lieu de rappeler que, ainsi qu’il ressort de l’article 7, paragraphe 1, du règlement 2017/1001, il suffit qu’un des motifs absolus de refus s’applique pour que le signe ne puisse être enregistré comme marque de l’Union européenne (arrêt du 19 septembre 2002, DKV/OHMI, C‑104/00 P, EU:C:2002:506, point 29). Par conséquent, dès lors que, ainsi qu’il ressort des points 21 à 31 ci-dessus, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que le signe présenté à l’enregistrement était dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 et que ce motif justifiait à lui seul le refus d’enregistrement contesté, il n’est, en tout état de cause, pas nécessaire, en l’espèce, de se prononcer sur le caractère descriptif de ce signe au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), dudit règlement.

Sur le second moyen, tiré de ce que la marque demandée a acquis un caractère distinctif par l’usage

34 La requérante soutient que la marque demandée a acquis un caractère distinctif par l’usage. Elle fait valoir, à cet égard, que cette marque est utilisée dans plusieurs États membres, que des « entreprises bien connues » commercialisent des produits sous ladite marque et que le volume des ventes réalisé par la requérante a augmenté entre 2014 et 2017.

36 Il convient de relever que la chambre de recours a décidé de renvoyer l’affaire à l’examinateur pour autant que celle-ci concernait la revendication de la requérante que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001.

37 Dans ces conditions, il y a lieu de rappeler que le contrôle exercé par le Tribunal conformément à l’article 72 du règlement 2017/1001 est un contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO. Dans le cadre de ce contrôle, il peut annuler ou réformer la décision objet du recours si, au moment où celle‑ci a été prise, elle était entachée par l’un des motifs d’annulation ou de réformation énoncés à l’article 72, paragraphe 2, de ce règlement (arrêt du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C‑16/06 P, EU:C:2008:739, point 123). Néanmoins, ce pouvoir de réformation reconnu au Tribunal n’a pas pour effet de conférer à celui‑ci le pouvoir de procéder à une appréciation sur laquelle ladite chambre n’a pas encore pris position (voir, en ce sens, arrêt du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, points 71 et 72).

38 En l’espèce, il n’appartient pas au Tribunal d’apprécier le bien‑fondé du second moyen dès lors que la chambre de recours n’a pas examiné si la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001.

39 Par ailleurs, dès lors que le Tribunal n’est saisi que de la question de savoir si l’enregistrement de la marque demandée se heurtait à l’un des motifs absolus de refus énoncés à l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement 2017/1001, il n’est pas nécessaire de sursoir à statuer jusqu’à ce que l’EUIPO se prononce sur le caractère distinctif acquis par l’usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001, de cette marque.

40 Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans son ensemble.

41 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.

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	Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)
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